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民事诉讼法断想
——兼谈民事检察制度

秦旭东


在初识民事诉讼法的基础上 ，加以之前对民法和刑事诉讼法的学习，略略谈一下自己的一些不成体的理解和感想，是为断想。兼谈民事检察制度，则是有感于千百年来中国民权未彰，公权强霸，至今权利难制权力，权力之间缺乏制衡，而人们怀着深厚的“监督”情结，在民事检察制度上，高法和高检还为此论战不休。

民事，我的简单理解就是民间之事，涉及平等主体间的法律关系，而不牵扯公共政治。自罗马法始把法律分为公法和私法，民法作为私法，以私法自治为要旨，人们得以享有广泛的自主权利，可以为自己的幸福而追求、奋斗。耶林号召人们“为权利而斗争”，主要就是指这个权利。刘凯湘老师在讲授民法时特别强调民法的这一精神品格在中国现代化过程中的特殊意义。虽然私权至上原则在西方已经有所缓和，但在一片专制主义幽灵不散的土地上，权利仍然有待张扬而非限制。

诉讼，这两个字给我的第一影响就是一架天平——而非剑或者盾牌——的形象。诉讼的本质特征在于：有平等对抗的双方当事人，有独立、中立的第三方作为裁判，裁判在听取双方的辩解的基础上作出裁决。诉讼作为一种社会争端的最后解决手段，作为正义的最后一道防线，固然是因为有国家强制力为后盾，但一个很重要的原因是诉讼具有一种天然的内在属性，即公正。按照私法自治的原则，私法主体之间的利益追求和调整原则上应由相关当事人自行解决。民事纠纷是平等主体间的有关财产和人身关系的纠纷，国家对其不宜直接干预，因此，法律赋予人们以诉权和自由处分权。民事诉讼法只有充分保障人们的诉权和自由处分权，才能体现以权利为本位的宗旨。在这个意义上说，可能当事人主义的、对抗式的诉讼才算得上真正的诉讼。陈瑞华老师说过，在某种意义上讲，诉权才是最重要的人权。在发生纠纷的时候，在权利受到侵犯的时候，获得一个hearing（听审）的机会，获得一个公平裁判的机会，可能比其它救济更重要。虽然这是从刑事诉讼上讲的，但是在民事诉讼中，公权力严守中立，维护公平，保障当事人的自由处分权，维持他们之间的平等对抗，就更显得必要了。

我在前文中一直用“裁判”这个词，而不是“审判”。这两个词的差异背后实际上含义深远。裁判一词表明了一种超脱的态度，而审判则蕴含着职权主义的冲动。权力天性有一种扩张的欲望，却不说刑事诉讼中法官、检察官以“打击犯罪、为民除害”为己任，按耐不住超职权的冲动，视嫌疑人、被告人为“万恶的罪人”，不除之不快，即便是在民事诉讼中，面对平等主体之间的“私事”，法官们总是主动出击，他们调查取证，控制和主宰法庭调查和辩论，当事人的自由处分权往往被漠视。当然，这几年随着审判方式改革的风起云涌，各种改革模式不断花样翻新，试图开创一个“走向权利的时代”。然而进步相对于现状仍嫌不足，一些根本性的问题没有被触动，如司法权的地方化、行政化、官僚化，法院不独立，党委、政府等权势机构可以随便插手，施予影响等。而在审判监督上,监督主体众多、多管齐下的机制似乎并没有发挥很好的作用，反而问题多多。人大的个案监督，媒体的过度参与影响了审判独立；再审的启动途径过多且次数不受限制，造成终审不终；强调以事实为根据，苛求法律事实与客观事实的一致，强调有错必纠，而有错必纠又缺乏客观标准，忽视了裁判的稳定性和终局性；等等。

检察院是我国的法律监督机关，在我们这样一个不重视制衡而强调监督的国家，具有特殊的地位。我国的检察制度既有历史传统的影响，又深受苏联的影响，曾一度规定了极其厉害的一般监督。“苏维埃之眼”在苏联是警察国家最得力的专制工具之一，看过奥维尔的《一九八四》，就会不禁然想起那张恐怖的大幕。我国古代的监察制度的眼光虽然主要集中在官员身上，但却只是为了君主的专制统治服务。因此我们不得不对我国现在的检察制度进行一些反思，使之符合现代国家的要求。

关于民事检察制度，民事诉讼法只是原则性的规定检察院有权对民事审判活动进行监督，对监督的范围、方式，各方面有不同的理解。检察院一方认为他们不但可以对法官的违法违纪和其他不正当行为进行监督，对合乎民诉法第185条规定的情况提起民事抗诉，还应当有权提起或参与民事诉讼，并引用国外的“民事检察制度”来进行论证。而法院一方认为检察院的抗诉必然引起再审，可能影响其独立审判，检察院直接提起或参与民事诉讼更不足取。两院在民事检察制度上常常各执一词，争论不休，尤其是检察院方面为自己尴尬的境地感到委屈甚至愤怒。一方面它是专职的监督机关，另一方面它的被监督者又往往不买他的帐。但我们是否应当尝试着去反思一下是不是它的触角伸得太长了。

有学者提出，审判权的独立行使应排斥外在的监督和干预，监督对象应聚焦于法官的违法违纪和其他不正当行为，对错误裁判的纠正应归于上诉和申请再审等救济程序。法律监督不能涵盖民事诉权，检察机关不是民事主体，不能直接提起或参与诉讼，而法院内部由法院院长或上级法院直接启动再审的做法也不符合民事审判的自身要求。可取的是建立以当事人上诉或申请再审为主、检察机关有限的提起民事抗诉为辅的制度，建立司法惩戒制度，坚持事后监督和依法监督的原则，任何国家机关的监督仅限于法官的“非裁判性渎职行为”，而不得对其合法裁量权范围内的事指手划脚。

法院和检察院的观点难免受自身部门利益的影响，而后者的建议则客观、合理，较为可取。因为我国法院本来就不独立，检察院则更像行政机关而不是司法机关，它握有法律监督权这把尚方宝剑，以强权者的身份提起或参加民事诉讼，不管自己作为诉讼一方还是为某一方“撑腰”，都会令对手战战兢兢，法律的天平就可能失衡，从而背离了平等对抗的精神。现实中有的检察官甚至动用其在刑事诉讼中的权力进行“调查取证”，不得不让人们警觉。国外的检察院直接提起或参加民事诉讼，根本不同于我国。因为他们不是法律监督机关，只是作为国家或公共利益的代表以民事主体的身份进行诉讼活动，只是一方当事人。英美法系国家的检察官甚至在刑事诉讼中也不过是一方当事人，即只是政府的律师，他们没有居高临下进行监督的权力。在我国，对于民事诉讼中涉及重大的国家和公共利益时，可以由相关国家机关以民事主体的身份提起或参加诉讼，至于应当起诉而无人起诉或者当事人不敢起诉的，检察机关不应越俎代庖，而应当立足于社会支持起诉原则。当然，建立和完善司法独立，提高法官素质，健全法院内部制约机制是必要的前提。唯有如此，才能维护公平游戏的规则，才符合民事诉讼法精神的要求。

所谓监督，本身就是一个自上而下不对等的关系，如果没有有效的制约，监督者不一定比被监督者优越。当我们赋予监督者大无边的权力时，谁来监督监督者？这是监督情结永远解不开困惑。既如此，是否应该换一种思维，将重点放在权力制约上呢？


天津市人大常委会


天津市图书报刊管理条例


　　（2005年5月25 日天津市第十四届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过）

第一章　总　则
　　第一条　为保障和促进本市图书、报刊出版事业的繁荣和发展，维护出版活动的正常秩序，保护经营者的合法权益，根据国务院《出版管理条例》和《印刷业管理条例》，结合本市实际情况，制定本条例。
　　第二条　在本市行政区域内从事图书、报刊出版经营活动，适用本条例。
　　本条例所称出版经营活动，包括图书、报刊的出版、印刷和发行。
　　内部资料性图书、报刊的委印、承印活动，适用本条例。
　　第三条　从事图书、报刊出版经营活动，必须遵守宪法和法律、法规，不得损害国家和人民的利益。
　　禁止出版经营非法的和含有国家明令禁止内容的图书、报刊。
第四条　各级人民政府应当扶持图书、报刊出版事业，鼓励机关、社会团体、企业事业单位设立专项资金或者以其他方式，支持、保障学术科技著作和教科书的出版。
　　各级人民政府应当采取措施，繁荣图书、报刊市场，保障合法的出版经营活动不受任何组织和个人的非法干扰。
　　各级人民政府对执行本条例成绩显著或者揭发、协助查处违法出版经营活动有突出贡献的单位和个人，给予表彰和奖励。
　　第五条　市出版行政部门负责全市图书、报刊出版经营活动的管理和监督工作。
　　区、县出版行政部门负责本行政区域内图书、报刊印刷、发行活动的管理和监督工作。
　　公安、工商、海关、税务等行政管理部门，按照各自的职责负责相关的管理工作。

第二章　出版管理
　　第六条　设立图书、报刊出版单位，其主办单位应当向市出版行政部门提出书面申请。市出版行政部门应当自受理申请之日起二十日内审核后，报国务院出版行政部门审批。
　　市出版行政部门应当自接到国务院出版行政部门的批准决定之日起十日内通知主办单位。
　　主办单位应当自接到批准通知之日起六十日内到市出版行政部门登记，领取出版许可证，并持出版许可证向所在地工商行政管理部门申请领取营业执照。
　　设立图书、报刊出版单位须具备的条件和要求，依照《出版管理条例》的规定执行。
　　第七条　图书、报刊出版单位应当具备法人条件，经核准登记后取得法人资格，以其全部法人财产独立承担民事责任。
　　法人出版报纸、期刊不设立报社、期刊社的，其设立的报纸编辑部、期刊编辑部视为出版单位，编辑部的民事责任由设立编辑部的法人承担。
　　第八条　图书出版单位登记后未开展出版活动满一百八十日或者停止出版活动满一年的，由市出版行政部门注销其许可证，并报国务院出版行政部门备案。
　　报刊出版单位登记后未出版报刊满九十日或者停刊满一百八十日的，由市出版行政部门注销登记，并报国务院出版行政部门备案。
　　第九条　出版单位改变名称、主办单位、业务范围，合并或者分立，出版新的报纸、期刊或者报纸、期刊改变名称、刊期的，应当按照本条例第六条规定重新办理审批手续。
　　第十条　禁止伪造、假冒、买卖、转让出版单位的名称、书号、刊号和准印证号。
　　第十一条　出版单位以外的任何单位和个人，不得出版在社会上公开发行的图书、报刊。
　　第十二条 图书、期刊出版单位应当遵守《出版管理条例》关于重大选题备案的规定，未在出版前报备案的，不得出版。
　　第十三条　出版期刊的增刊应当具备下列条件：
　　（一）正式期刊连续正常出版一年以上并按规定及时缴送样刊；
　　（二）正式期刊两年内未受过国家和市出版行政部门的行政处罚；
　　（三）增刊的宗旨、编辑的方针、开本和发行范围与正刊一致。
　　出版期刊的增刊，应当由其主办单位向市出版行政部门提出书面申请，市出版行政部门应当自受理申请之日起二十日内作出批准或者不予批准的决定。批准的，颁发增刊许可证；不批准的，应当说明理由。
　　第十四条　图书、报刊应当载明版本记录。期刊在封面上不得以总序号代替年度号，不得以要目代替或者压过刊名。
　　出版单位使用的书号、刊号，不得相互代替。
　　第十五条　以未成年人为对象的图书、报刊不得含有诱发未成年人模仿违反社会公德的行为和违法犯罪的行为的内容，不得含有恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康的内容。
　　第十六条　本市选用或者自编中小学教科书，须按国家规定经教育行政部门审定，其出版、印刷、发行单位由市出版行政部门、教育行政部门会同价格主管部门以招标或者其他公开、公正的方式确定；其他任何单位或者个人不得从事中小学教科书的出版、印刷、发行业务。
　　第十七条　出版单位出版涉及民族、宗教内容但不属于专项选题范围、也不属于宗教内部使用的图书报刊，应当依照国家民族宗教政策严格审读，并可以根据需要征求市民族、宗教事务管理部门的意见，再按出版管理规定办理相关手续。　
　第十八条　挂历、年历画、图片、年画、中堂画等的出版，按照国务院出版行政部门有关规定执行。
　　第十九条　委印内部资料性图书、报刊，应当经其上级主管部门审查同意并加盖公章后，向市出版行政部门提出申请，经核准领取准印证。
　　用于宗教内部的内部资料性图书、报刊，应当经市宗教事务管理部门批准，取得市出版行政部门核发的准印证，方可印刷。
　　市出版行政部门应当自受理申请之日起三十日内作出是否核发准印证的决定，并书面通知申请人；逾期不作出决定的，视为同意。
　　第二十条　准印证按一种内部资料一证的原则核发，一次性使用有效。
　　第二十一条　委印内部资料性图书、报刊应当遵守下列规定：
　　（一）不得含有法律、法规禁止的内容和国家明令禁止的内容；
　　（二）严格按照准印证核准的项目印刷，不得擅自更改，不得使用准印证印刷其他图书、报刊；
　　（三）严格限定在本系统、本行业、本单位内部交流，不得收取任何费用，不得刊登广告，不得在社会上征订发行，不得发行到境外，不得搞有偿经营性活动，不得与外单位以“合作”形式进行印刷、发行；
　　（四）必须在图书、报刊印刷企业印刷，注明内部资料，并在明显位置完整地印出准印证编号、委印和承印单位名称，不得省略或者伪造。
　　第二十二条　图书、报刊的出版单位和内部资料性图书、报刊的申办单位，应当按照规定向国家图书馆、国家版本图书馆和市出版行政部门缴送样本。
　　
第三章　印刷管理
　　第二十三条　申办图书、报刊印刷企业，应当报市出版行政部门批准，取得印刷经营许可证。
　　设立图书、报刊印刷企业须具备的条件、审批程序和要求，依照国家有关规定执行。
　　第二十四条　图书、报刊印刷企业承接印刷业务时，应当与委印单位签订印刷合同，并查验、收存有关证件。
　　第二十五条　图书、报刊印刷企业接受委托印刷境外的图书、报刊，应当报市出版行政部门审核，经批准后方可印刷。
　　市出版行政部门应当自受理申请之日起二十日内作出批准或者不予批准的决定，并书面通知申请单位；不批准的，应当说明理由。　
　　印刷的境外图书、报刊必须全部运输出境，不得在境内发行、散发。
　　第二十六条　图书、报刊印刷企业应当遵守以下规定：
　　（一）不得印刷伪造、假冒出版单位名称出版的图书、报刊，不得擅自加印和销售承印的图书、报刊，不得将接受委托印刷的图书、报刊纸型及印刷底片等出售、出租、出借或者以其他形式转让给其他单位或者个人；
　　（二）对出版行政部门和出版单位通知停印、封存的图书、报刊，立即停印、封存，不得截留、转移或者销售；
　　（三）不得出售、出租、出借或者以其他形式转让印刷经营许可证；
　　（四）不得接受非出版单位或者个人的委托，印刷图书、报刊；
　　（五）自完成印刷之日起二年内留存一份样本备查。

第四章　发行管理
　　第二十七条　设立图书、报刊批发企业或者其他单位从事图书、报刊批发业务，应当符合本市出版物发行网点设置规划，并具备下列条件：
　　（一）有确定的企业名称和经营范围；
　　（二）有与图书报刊批发业务相适应的发行专业人员；
　　（三）有与图书、报刊批发业务相适应的设备和固定的经营场所，其中进入批发市场的单店面积不少于五十平方米，独立设置经营场所的营业面积不少于五百平方米；
　　（四）注册资本不少于二百万元；
　　（五）具备相应的计算机管理条件。
　　第二十八条　设立图书、报刊批发企业或者其他单位从事图书、报刊批发业务，应当向市出版行政部门提出申请，取得相应的经营许可证。
　　市出版行政部门应当自受理之日起二十日内作出批准或者不予批准的决定。批准的，由市出版行政部门颁发相应的经营许可证，并报国务院出版行政部门备案；不批准的，书面说明理由。
第二十九条　设立图书、报刊零售企业或者其他单位和个人申请从事图书、报刊零售业务，应当符合我市出版物发行网点设置规划，并有确定的名称、经营范围和固定的经营场所；企业从事零售业务的，还须有不少于十万元的注册资本、不少于二十平方米的经营场所。
第三十条　设立图书、报刊零售企业或者其他单位和个人申请从事图书、报刊零售业务，应当向所在区、县出版行政部门提出申请，取得相应的经营许可证。区、县出版行政部门应当自受理之日起二十日内作出批准或者不予批准的决定。批准的，颁发相应的经营许可证，并报市出版行政部门备案；不批准的，书面说明理由。
　　邮政企业发行报纸、期刊，依照邮政法的规定办理。
　　图书、报刊发行单位不得转借、转让、出租、抵押和买卖有关许可证。
　　第三十一条　图书、报刊发行单位变更名称、业务范围、地址或者兼并、合并、分立，应当向原发证机关办理有关手续。
　　第三十二条　从事图书、报刊发行业务的单位和个人，必须遵守下列规定：
　　（一）不得从非图书、报刊出版、发行单位进货；
　　（二）不得以任何形式参与买卖书号、刊号、版号；
　　（三）不得超出出版行政部门核准的范围经营；
　　（四）不得搭配销售和强行推销图书、报刊；
　　（五）不得擅自更改图书、报刊的版权页；
（六）不得以任何形式出卖、出借、出租、转让经营许可证。

第五章　法律责任
　　第三十三条　违反本条例规定的行为，依照《出版管理条例》、《印刷业管理条例》和其他法律法规的有关规定予以处罚。
　　第三十四条　违反本条例规定，侵犯单位或者个人民事权利的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十五条　出版行政部门发现正在印刷、销售或者以其他方式经营非法的和含有国家明令禁止内容的图书、报刊的，有权采取检查、封存、扣押等措施。
　　第三十六条　行政执法人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其主管部门予以批评教育或者行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
　　第三十七条　对拒绝、阻碍行政管理部门工作人员依法执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚。
第六章　附　则
　　第三十八条　本条例自公布之日起施行。1999年6月21日天津市第十三届人民代表大会常务委员会第九次会议通过的《天津市图书报刊管理条例》同时废止。