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荆门市音像制品经营管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-01 08:20:48  浏览:8253   来源:法律资料网
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荆门市音像制品经营管理办法

湖北省荆门市人民政府


市人民政府关于印发《荆门市音像制品经营管理办法》的通知

荆政发[2001]28号

各县、市、区人民政府,市政府各部门,各大中型企业、事业单位:
  现将《荆门市音像制品经营管理办法》印发给你们,请遵照执行。

二○○一年六月七日


荆门市音像制品经营管理办法

                第一章 总 则
  第一条为加强音像制品经营管理,促进音像事业的发展和繁荣,丰富人民群众的文化生活,根据国家和省有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条本办法所称音像制品经营是指从事录有内容的录音带、录像带、唱片、激光唱盘和激光视盘等音像制品的批发、零售、出租等活动。
  第三条市文化行政管理部门是全市音像制品经营行政管理部门,负责全市音像制品批发、零售、出租等经营活动的协调与管理工作,并负责音像制品的进口管理和音像制品内容的鉴审工作。县(市、区)文化行政管理部门负责本行政区域内音像制品批发、零售、出租管理工作。
工商、公安等部门应按各自的职责,协助文化部门做好音像制品经营的管理工作。
  第四条音像制品批发、零售、出租实行许可证制度。
  第五条音像制品经营单位的上级行政主管部门应当实行政企分开,不得从事音像制品的经营活动,不得参与所属音像制品经营单位的经营活动。
                第二章 经营管理
  第六条音像制品的批发、零售、出租等经营活动应当遵守宪法和有关法律、法规,坚持为人民服务和为社会主义服务的方向,传播有益于经济发展和社会进步的思想、道德、科学技术和文化知识。
  第七条从事音像制品批发、零售、出租业务的单位和个人,禁止经营有下列内容的音像制品:
  (一)危害国家统一、主权和领土完整的;
  (二)煽动民族分裂、破坏民族团结的;
  (三)泄露国家秘密的;
  (四)宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力的;
  (五)诽谤、侮辱他人的;
  (六)国家规定禁止出版、传播的其他内容。
  第八条从事音像制品批发、零售、出租业务的单位,不得经营下列音像制品:
  (一)没有取得《音像制品发行许可证》的音像制品;
  (二)侵犯他人著作权的音像制品;
  (三)非音像出版、复制单位出版、复制的音像制品;
  (四)供研究、教学参考的资料性音像制品;
  (五)自行复制的音像制品。
  第九条从事音像制品批发、零售、出租经营应当具备下列条件:
  (一)有固定的业务场所。从事批发业务的场所面积不得少于50平方米;
  (二)有适应经营业务需要的资金和必要的完好设备;
  (三)有适应业务工作需要的专职从业人员。
  第十条 从事音像制品批发、零售、出租经营业务的单位或个人,应向文化行政管理部门提出申请,经文化行政管理部门审核,经批准并取得音像制品经营许可证后,持许可证到所在地工商行政管理部门办理登记注册手续,领取营业执照。
  第十一条 申请办理音像制品经营许可证,应提供下列文件和资料:
  (一)申请报告,报告中应载明单位名称、地址和经济性质,主管单位名称、地址和经济性质;
  (二)申请单位主要负责人或法定代表人的有关证明文件;
  (三)申请单位上级主管部门同意申报的证明资料;
  (四)申请单位业务场所(房屋)使用权证明资料;
  (五)有关资金、设备和人员配备证明资料;
  (六)经营管理规章。
  第十二条音像制品经营许可证不得仿造、涂改、租借、转让。
  音像制品经营单位和个人变更法定代表人、经营场所,应到原发证机关办理变更登记手续。
  音像制品经营单位和个人改变名称、隶属关系和业务范围,应当依照本办法规定的审批程序重新办理审批登记手续。
  音像制品经营单位和个人终止经营业务,自停止经营之日起30日内到原发证机关办理注销登记手续。
  第十三条音像制品批发单位的经营许可证由市文化行政管理部门审核同意后,报省文化行政管理部门审批。
  第十四条音像制品零售、出租单位的经营许可证由县级以上文化行政管理部门审核发放,并报市文化行政管理部门备案。
  第十五条文化行政管理部门在接到经营单位申请报告之日起30日内,应作出批准或不予批准的答复;不予批准的,必须说明理由,并告知申请人。
  第十六条音像制品批发、零售、出租单位,每二年履行一次审核登记手续。审核换证工作由原审批发证部门办理。
  第十七条各级文化行政管理部门应科学规划辖区内音像制品批发、零售、出租单位的总量、布局和结构。
  第十八条各级文化行政管理部门要鼓励和支持音像制品经营单位发展连锁经营、超市经营和电子商务等经营形式。应对促进音像市场繁荣发展作出贡献的经营单位给予奖励。
  第十九条音像制品批发业务由音像制品二级批发机构和音像制品三级发行机构或经批准的音像制品批发单位承担。
  未经批准,任何单位和个人不得从事音像制品批发业务。
  第二十条音像制品零售、出租单位和个人应当从合法的音像制品批发单位和出版单位进货,必须全部经营正版音像制品。
  第二十一条任何音像制品经营单位和个人不得提供、散发、张贴虚假的音像制品经营活动广告和宣传品,广告内容必须合法、真实,用语必须健康、文明、规范。
  第二十二条县级以上文化行政管理部门应设立文化市场稽查机构,加强对音像制品经营活动的监督和检查,依法查处非法批发、零售、出租音像制品的行为。
  跨地的或造成重大影响的违法经营活动,由各县(市、区)文化行政管理部门报市文化行政管理部门查处。
  第二十三条各级文化行政管理部门和文化市场稽查机构应设立举报电话,并向社会公布,及时受理群众举报。
                第三章罚则
  第二十四条违反本办法,有下列行为之一的,由县级以上文化行政部门根据情节轻重,给予警告,责令停止批发、零售、出租和放映,没收并销毁违法音像制品,没收违法所得,吊销音像制品经营许可证,可以并处违法所得5倍以上10倍以下的罚款;
  (一)未取得经营许可证擅自批发、零售、出租和放映音像制品的;
  (二)批发、零售、出租未取得音像制品发行许可证的音像制品的;
  (三)批发、零售、出租非音像制品出版、复制单位出版、复制的音像制品的;
  (四)批发、零售、出租供研究、教学参考的资料性音像制品的;
  (五)批发、零售、出租有本办法第七条规定禁止的内容的音像制品的。
  违犯前款规定,情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十五条违反国家有关工商行政管理的法律、法规的行为,由工商行政管理部门依照有关法律、法规的规定给予行政处罚。
  第二十六条违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的行为,由公安机关依法给予行政处罚。
  第二十七条当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议,也可直接向人民法院提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议、不向人民法院提起诉讼又不履行处罚决定的,作出处罚的行政机关可申请人民法院强制执行。
                第四章 附则
  第二十八条出版、复制音像制品的,由新闻出版及版权管理部门依照国家有关法律法规的规定进行管理。
  第二十九条市广播电视管理部门负责全市广播电台、电视台播出的广播电视节目的管理及内容的鉴审。
  第三十条荆门中心城区音像制品经营范围由市、区文化行政管理部门协商确定,其零售、出租经营许可证由市文化行政管理部门统一核发。
  第三十一条本办法运用中的问题由市文化行政管理部门负责解释。
  第三十二条本办法自发布之日起施行。

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论我国离婚损害赔偿制度及其完善
王丹
婚姻的本质是一种契约,而契约不仅强调权利,更强调自由。因此我们可以说,婚姻意味着自由。法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由,包括结婚自由与离婚自由。在自由离婚主义下,不以过错作为离婚的条件,但因婚姻的缔结而在夫妻双方之间产生基于配偶身份而发生的权利义务关系,因一方违背婚姻义务并因其过错行为而导致离婚时,另一方是否可以据此要求损害赔偿? 2001年修改后的《婚姻法》第46条确立了离婚损害赔偿制度,规定了婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员四种违法行为之一,并导致离婚的,无过错方有权提起离婚损害赔偿。该制度是对我国婚姻保障制度的重大完善和补充,不但丰富了我国婚姻家庭制度的内涵,同时为无过错方在离婚时主张损害赔偿提供了强有力的保障,从而在我国建立了离婚过错损害赔偿制度。
一、离婚损害赔偿制度概述
(一)离婚损害赔偿的概念及特征
离婚损害赔偿是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益,导致婚姻关系破裂,离婚时对无过错配偶所受的损害,过错配偶应承担的民事责任。夫妻一方对离婚具有主观上、行为上的过错。这是离婚损害赔偿的主观方面要件,即要求一方有过错,而且该“过错”必须是导致离婚的过错。实施破坏婚姻家庭关系的违法行为必须是配偶一方有主观上的故意或过失。一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件,即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求,如违反了夫妻的忠实义务,相互扶养义务等。一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件,即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求,如违反了夫妻的忠实义务,相互扶养义务等。受害人无过错。这是离婚损害赔偿的受害人要件,即请求损害赔偿的受害人必须没有主观过错。请求权人有损害事实。这是离婚损害赔偿的客观后果要件,即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实,包括财产损害与精神损害。从婚姻法的规定来看,这个事实是以离婚这一结果来表现的。四十六条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的,才能够请求赔偿。如果没有出现离婚这一最终结果,即使这些违法行为已经造成了实质性的损害,也不能请求赔偿。过错行为与损害事实之间具有因果关系。这是离婚损害赔偿的因果关系要件,即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系。离婚赔偿必须是在配偶一方和第三者的破坏婚姻家庭关系行为直接导致离婚这一最终后果,才能实施。没有直接的因果关系,不存在赔偿问题。所谓直接因果关系,是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因,而不是离婚当事人所提出的离婚理由。比如受害人以感情不合为由提出离婚诉讼,在审理中若查明“感情不合”实际上是另一方当事人重婚、与他人同居、实施家庭暴力等等因素所致,就应当适用离婚赔偿。“在审判实践中,并不是每个离婚当事人都知晓离婚赔偿的法定事由的,只要当事人在诉讼中提出了离婚损害赔偿请求,法官就应予查明并做出相应裁判”。 符合法定的情形。《婚姻法》第四十六条明确规定的导致离婚的四种情形即重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的,无过错方才可提起损害赔偿。以上六个构成要件缺一不可,必须同时具备才能进行离婚损害赔偿。可见,我国确立的离婚损害赔偿制度具有严格的实施条件。 具有以下几点法律特征:
1、法定性。指离婚损害赔偿主体是法定的,离婚损害赔偿的请求权主体只能是离婚诉讼当事人中的无过错方,而损害赔偿的义务主体则只能是离婚当事人中的过错方;可以请求损害赔偿的事由也是法定的,即新《婚姻法》46条所列举的四种情形,除此之外的行为不能请求赔偿。
2、救济性。指通过过错方的损害赔偿,使无过错方的实际物质损失得到有效弥补,精神伤害能够得到经济补偿和精神慰藉,使无过错方被损害的利益得到救济和恢复。
3、惩罚性。离婚本身不具有惩罚功能,但若对造成离婚的配偶一方的违法行为不加以追究,则是对行为人的放纵和对受害方的不公,不符合法律公平正义理念。离婚损害赔偿制度将离婚与离婚原因相分离,以该制度来惩罚造成离婚的侵权行为,令过错配偶为自己的侵权行为付出代价。
(二)离婚损害赔偿的功能
离婚损害赔偿作为一种民事责任,主要具有三方面的功能:
1、 填补损害。离婚损害赔偿的基本目的就在于弥补财产损失,通过补偿损失,使受到损害的权益得到救济和恢复,其赔偿范围应以离婚所受损失为限,包括直接损失和间接损失。此外,对受害人精神利益的损失和精神痛苦的赔偿,也具有明显的填补功能,在这一点上精神损害赔偿与财产损害赔偿是一致的。
2、精神抚慰。精神损害赔偿的抚慰金兼具有经济补偿和精神抚慰的双重功能:一是从经济上填补损害,二是慰抚受害方因合法权益受到损害而遭受的痛苦。对于精神损害而言,不能完全客观地以金钱计量和赔偿,所以,给付抚慰金除尽可能填补损害外,更主要的是使受害人获得心理上的慰藉,平息其怨愤、报复感情。
3、制裁和警示、预防违法行为。离婚损害赔偿既是对违法行为的制裁,也对其他有可能实施侵权行为的人,具有警戒和预防作用。因此,离婚损害赔偿制度的立法目的在于,填补过错配偶的违法行为造成的损害,抚慰无过错配偶的精神创伤,预防配偶一方的违法行为,以维护合法婚姻关系和保护无过错配偶的合法权益。
二、我国离婚损害赔偿责任的构成
依据侵权法一般原理,侵权行为责任的构成要件包括违法行为、主观过错、损害结果、因果关系,离婚损害赔偿的构成要件也是以此为基础来构建的。根据新《婚姻法》第46条和《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》(以下简称《解释(一)》)第29条的规定,我国离婚损害赔偿的构成要件如下:
1、必须有违法行为且有主观过错
新《婚姻法》第46条明确规定的四种违法行为包括:重婚,有配偶者与他人同居,实施家庭暴力,虐待、遗弃家庭成员。需要指出的是,如果实施的是法定违法行为以外的其他违法行为,如赌博、吸毒等,或虽实施了前述法定违法行为尚未导致离婚的,均不属于离婚损害赔偿中的法定违法行为。此外,离婚损害赔偿以配偶一方有过错为主观要件,过错包括故意和过失,一般侵权责任当中要求行为人有过失即负赔偿责任,这对于离婚损害赔偿能否适用不无疑问,笔者认为从离婚损害赔偿的侵权行为来看,只有故意才能构成这些侵害行为,如因过失伤害家庭成员等导致离婚的,因不具备主观要件,不承担离婚损害赔偿责任。
2、因违法行为导致离婚事实的发生
我国婚姻法规定,只有因一方侵害行为导致离婚的,无过错方才得以请求损害赔偿,所以离婚事实的发生也是损害赔偿的构成要件之一。依条文观之,虽有新《婚姻法》第46条所列情形之一,但无过错方原谅对方的侵害行为没有提出离婚请求的,不得请求损害赔偿,同样,并非由于这些情形而是由于其他原因(比如受害方的过错)导致离婚的,受害方亦不得请求损害赔偿。
3、必须具有损害结果
即因配偶一方实施了法定违法行为导致婚姻关系的破裂,无过错一方由此受到的财产损害和非财产损害。根据《解释(一)》第28条的规定,损害事实包括物质损害与精神损害。物质损害,由于“损害”仅指由新《婚姻法》第46条所列举的:重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力及虐待、遗弃这四种行为对对方所造成的损害,所以离婚损害赔偿中的物质损失,只能是因人身损害而派生出来的物质损失,如医疗费,误工费等。精神损害是指过错方因实施特定的违法行为致使无过错方产生的悲伤、恐惧、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的损害,包括精神利益(如名誉权、自由权、贞操权等)的损害和精神创伤两个部分,精神创伤表现为忧虑、绝望、怨愤、失意、悲伤、缺乏生趣等精神上的痛苦。
4、违法行为和损害结果之间必须存在因果联系
配偶一方实施的法定违法行为必须是导致婚姻关系破裂而离婚,造成无过错配偶遭受财产损害和非财产损害的直接原因。离婚财产损害和人身损害均属于物质损害,必须有充分的证据证明违法行为是发生损害结果的直接原因才能认定有因果关系。离婚精神损害,只需确认夫妻一方有法定违法行为而直接导致离婚的,就可以认定。
三、我国离婚损害赔偿制度的不足及完善
离婚损害赔偿制度的确立,是我国修正后的《婚姻法》的一个重大突破,让无过错配偶方在离婚时得到物质上的补偿,充分体现了《婚姻法》对受害一方的关注和保护。为了使离婚损害赔偿制度能更充分地发挥填补财产损失、抚慰受害方、制裁过错方的作用,还需对该制度进行进一步的补充和完善。“从立法原义来说,离婚赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。这种过错,不论是何种形式,只要违背了婚姻法的基本原则,达到一定程度导致婚姻破裂,都应予以赔偿”。[3]但四十六条以示例的方式对众多的过错予以了较大的限制,仅列举了四种情形,远远不能包含离婚过错赔偿的范围,这不能不说是立法瑕疵。这种将其它过错行为推归于道德调整的限制不仅在理论上缺乏说服力,在现实生活中也缺乏相应的支撑。比如通奸,就是一个很典型的问题。通奸是指有配偶的一方秘密与配偶以外的其他人发生性关系的行为。虽然有些人的通奸行为在一定范围内被人知晓,但这种知晓是出于当事人意愿之外的知晓,它在本质上是不公开的,是不愿被他人知晓的。通奸与重婚、同居的根本区别就在于它是隐秘的、一般不为他人所知晓的、不希求夫妻名分和配偶的权利、义务。而它们在侵害配偶权方面并没有什么大的区别,特别是长期的通奸和与多人通奸行为,给配偶另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于重婚和同居。通奸与重婚、同居的本质区别在于后两者是公开行为,而前者是隐秘行为,这一点与偷窃和抢劫非常类似。若因为是隐秘行为就可以免除赔偿责任,那么偷窃行为似乎也可以免除刑事责任,这在理论上和实践上都是站不住脚的。
《婚姻法解释(一)》第二十九条第一款规定:“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体,为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。根据此条规定,承担《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿责任的主体,为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。即只能是有过错配偶一方来承担损害赔偿责任,而不能将第三者列为赔偿责任人。对因第三者插足,导致夫妻一方重婚,或者有配偶者与其同居以及有其他婚外性行为的,夫妻离婚时,有过错的第三者是否应当向夫妻中无过错的一方赔偿的问题,有不同意见:一种意见认为,第三者插足,破坏了他人的婚姻家庭,是一种侵权行为,由此导致离婚的,有过错的第三者应当负赔偿责任;追究第三者的赔偿责任问题,是此次婚姻法修改中,广大妇女的强烈要求。她们认为第三者是共同侵权行为人,可以在离婚案件中直接作为被告或作为承担侵权责任的第三人参与诉讼。此外,离婚案件中,如果有第三者的婚姻一方当事人将夫妻共同财产赠与或转移给第三者,在这种情况下,为更好地分割夫妻财产,第三者就应当作为离婚案件的诉讼主体。另一种观点认为:“婚姻以感情为基础,第三者插足是感情问题,谈不上什么侵权,由此导致离婚的,第三者不负赔偿责任”。此外,第三者是不规范的法律术语,没有明确的定义,要求第三者承担离婚损害赔偿责任,在司法实践中无法操作,再者,对第三者追究赔偿责任,将会激化矛盾,也不是本法应当调整的内容。
依照四十六条的规定,离婚损害赔偿的请求权在于“无过错者”,有过错者是无法请求和获得赔偿的。在审判实践中,确定婚姻家庭关系一方有无过错并非易事。在婚姻家庭中,一方有可能因为另一方的虐待而产生婚外情,也可能因为另一方不关心而产生婚外情,也可能因为另一方懒惰、游手好闲、好逸恶劳等产生婚外情,还可能因为另一方婚前的性行为而产生婚外情。在这些情况中,出现重婚、同居、虐待、遗弃等固然是重大过错,但仅仅因为不关心、懒惰这类相对较小的过错就失去损害赔偿请求权,甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作为抗辩,使受害者赔偿请求落空,这不能不说有失公允,也不能体现“以人为本”的原则。这样的情况在现实生活和审判实践中是大量存在的,如果在离婚案件中出现大量过错相对较小的一方丧失请求权这一不良状况,第四十六条规定的作用就很难正常发挥,很难取得立法本意上良好的预期效果。
“对于离婚损害赔偿中精神损失的赔偿标准问题,争议较多,难度较大,虽然最高人民法院对民事侵权案件中精神损害赔偿问题作了相应的司法解释,但离婚损害赔偿中对夫妻身份权的精神损害不同于一般的民事侵权所造成的精神损害,不属于该解释所规定的精神损害的赔偿范围,因而许多内容不适用于离婚损害赔偿”。[5]笔者认为,应内外结合解决这个问题,离婚损害的赔偿取决于过错方对受害人精神上的损害程度,这是离婚损害精神赔偿的内在因数,其具体表现在于:1、过错方实施行为的多寡、时间的长短、手段的恶劣程度、公开度以及对无过错方的精神控制程度等;2、对受害人肉体所造成伤害程度;3、受害人受害后的后果。这些是决定赔偿数额的内在因素。离婚损害精神赔偿的外在因数包括:1、过错方和无过错方的年龄、健康状况、经济状况及谋生能力等;2、婚姻存续期间和再婚的可能性,婚姻存续时间长的,精神损害赔偿数额应适当高些,妻子结婚时间长,年龄偏大,再婚的可能性小的,亦应适当增加赔偿数额;3、原告是妻子或丈夫时应区别对待,原告是妻子时,根据保护妇女的合法权益的原则,应适当增加精神损害赔偿数额;4、受诉法院所在地的平均生活水平。
(一)关于离婚损害赔偿制度的违法行为范围
我国《婚姻法》第46条规定,离婚损害赔偿的法定原因,包括重婚,有配偶者与他人同居,实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员导致离婚的四种法定情形。这四种违法行为不能涵盖现实生活中一方因过错严重伤害另一方并导致婚姻破裂的情形,范围过于狭窄。如一方长期吸毒、通奸、嫖娼、卖淫等,也会造成另一方当事人物质和精神的损害。有学者认为,“通奸、卖淫嫖娼行为通常是秘密进行的,通奸属于不道德行为,不宜由法律来规范;卖淫嫖娼行为主要是危害社会公共秩序,我国刑法和有关行政处罚条例对其已有相应的处罚措施。”[1]笔者认为,如果一方婚姻当事人经常进行通奸行为,对另一方的精神和物质造成严重伤害,如果法律不赋予受害方提起诉讼的权利,如何保障其合法权益?而卖淫嫖娼等行为虽然通过刑法的制裁对其进行惩戒,但并不能使受害方作为民事主体,在物质和精神上获得应有的补偿。而且重婚同样构成犯罪,仍被纳入离婚损害赔偿的违法行为范围之内,可见这种因为已受到刑事制裁而免去其民事责任的理由是难以服人的。
(二)关于离婚损害赔偿的举证责任、取证方式
离婚损害赔偿制度使无过错方能够通过法律得到救济,但无过错方的举证难却是个不容忽视的问题。婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则,适用民事诉讼中“谁主张谁举证”的证据规则,也就是说若进入司法程序,无过错方即负有提供足够的证据指控对方有过错行为的举证责任。从实践中看,离婚损害赔偿的举证是一个较为困难和复杂的问题,特别是在无过错方以过错方重婚、与他人同居等事由请求赔偿的问题上,其举证将会更困难。这是由于过错方与他人同居并非都采取公开的形式,更多的时候是采用秘密手段,无过错方既不知晓又很难发现,无法取得证据。即使在离婚诉讼中通过跟踪、拍照、捉奸等方法掌握一些证据和线索,但往往因其证据的合法性等原因而难以被法庭认定和采纳。在此种情况下,无过错方的合法权益不仅受到了侵害,而且也不能得到有效的保护。
(三)离婚损害赔偿的请求权主体和赔偿义务主体
1、离婚损害赔偿的请求权主体
根据新《婚姻法》第46条的规定,只有无过错配偶,才能享有离婚损害赔偿请求权,成为请求权的主体。从而可以得知如果受害人对导致离婚也有过错就不能请求损害赔偿。该规定在实践中操作性较差,从社会现实生活和审判实务上讲,在绝大多数家庭,夫妻发生冲突不存在无过错的一方,夫妻关系恶化甚至破裂,往往不是一方所致,存在多方原因和互为因果。如果严格依照法条规定则极易导致应该获得法律救济的人败诉,违背了原本的立法目的和宗旨。在这一方面,台湾地区《民法典》第1056条的规定值得我们借鉴。根据该规定,在配偶一方请求对方予以财产上的损害赔偿时,并不要求其主观上无过错,若其对离婚原因的发生也有过失的,仅发生过失相抵之效力。[2]因此,笔者认为,在审判实践中不应拘泥于该条所限制的“无过错方”,而应该依照婚姻法立法精神,采取区别过错、过错相抵的原则来裁判案件,只要一方存在新《婚姻法》第46条规定的赔偿情形,另一方不论有无过错及过错大小,都应允许其提出赔偿请求,同时应允许另一方提出相应的抗辩,并在审理中查明有无过错及过错大小,在过错相抵后,由过错大的一方予以赔偿,以体现审判的公平与公正。对于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的,因此而遭受损害的未成年子女或其他家庭成员,也可以作为赔偿的请求权主体。笔者认为,未成年子女或其他家庭成员不宜作为离婚损害赔偿的请求主体。如果未成年子女或其他家庭成员因家庭暴力、虐待、遗弃等造成物质和精神的损害,受害人可以依据民法通则有关保护公民人身权和财产权的规定,向人民法院提出侵权之诉,依法追究违法行为人的民事赔偿责任。
2、离婚损害赔偿的义务主体
承担离婚损害赔偿责任的主体,除过错配偶外,是否应包括插足破坏他人婚姻的第三者?从《解释(一)》第29条可以看出,我国立法上规定离婚损害赔偿的义务主体只是有过错配偶一方,而不包括第三者。法学界对此争议很大。有学者主张第三者介入他人婚姻,不仅侵害了婚姻当事人的配偶权,妨害了他人的家庭安宁,而且冲击了法律所保护的婚姻家庭制度,这实质上就是对法律的破坏和违反,因而第三者的行为应当受到法律的否定性评价。也有很多学者主张离婚损害赔偿的义务主体只应是有过错方配偶一方,不应将第三者作为义务主体,因为婚姻以感情为基础,第三者插足是感情问题,谈不上什么侵权,由此导致离婚的,第三者不负赔偿责任。
(四)离婚损害赔偿的数额问题
赔偿数额的确定是损害赔偿的核心,也是离婚损害赔偿制度急需解决的问题。司法实践中通常由法官综合考虑侵权人的过错程度、造成的损害后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等各方面情况,依法酌定具体的赔偿数额,在赔偿数额的确定上,法官拥有很大的自由裁量权。为此,有学者指出,应在新婚姻法中对离婚损害赔偿的赔偿数额规定一个“下限”或“最低限额与最高限额”,有效地对自由裁量权加以限制。笔者认为,由于各地的经济状况,生活水平不尽相同,如对离婚损害赔偿的赔偿数额作统一的划定,就会造成在适用法律方面事实上的不平等。而且,作为民事诉讼,提起离婚损害赔偿的情形各异,在赔偿的数额上,应当根据案件的具体情况,综合各方面因素全面考虑,个案处理,而不宜一刀切。
另外,精神损害赔偿不同于财产损害赔偿,精神损害赔偿很大程度上是一种抚慰性质的措施和手段,由于精神损害赔偿并不适用于财产损害赔偿中明确量化和科学计算的赔偿原则,这就需要由法官依法行使手中的司法裁量权。笔者认为,在确定离婚精神损害赔偿时,应考虑以下因素:1、受害人的精神损害程度;2、过错方具体的侵权情节;3、过错方的过错程度;4、其他因素,如过错方侵权行为的社会影响、过错方的经济负担能力以及受诉法院所在地的平均生活水平等因素。综上,对于离婚精神损害赔偿,我们有必要根据其不同的情况,综合考虑上诉因素,制定具体的赔偿数额和标准,以达到其对无过错方经济补偿和精神抚慰的目的,以便于司法实践的操作。当然,因离婚后夫妻双方已存在着一定的矛盾,为避免不必要的纠纷再次发生,笔者认为:赔偿金原则上应一次性给付,如一次给付确有困难的,可以分期给付,无过错方可以要求执行分期给付的另一方提供财产担保,以保护无过错方的利益。






申报国家发明奖管理办法(试行)

国家医药管理局


申报国家发明奖管理办法(试行)

1989年7月11日,国家医药管理局

第一条 为了奖励发明,促进科学技术现代化,加速医药事业的发展,根据中华人民共和国发明奖励条例及其实施细则,特制定本办法。
第二条 申报国家发明奖的项目必须是重大的医药科学技术新成就,即指该项成就对于促进医药行业现代化建设具有重要的意义,并属于运用自然科学规律首创的物质、设备、方法及它们的新用途。该项成就还必须同时具备下列三个条件:
1.前人所没有的,即国内外刊物没有发表过,使用过,或国外虽有,但技术尚末公开,凡已获专利证书者,均视为符合“前人所没有的”条件。
2.先进的,指该项新成就的综合技术指标必须属于国内外已有相关技术的最好水平。
3.经过实施、应用已取得效益的,即已应用于生产,具有一定的经济效益和社会效益。对药品申报发明奖,必须具有卫生部门的批准文号或新药证书。
第三条 国家发明奖医药行业评审范围和条件
(见附件)
第四条 全国发明奖励工作由国家科委统一领导,由国家科技奖励工作办公室具体负责,国家医药管理局负责本系统发明的申报、预审工作。
第五条 各省、直辖市、自治区、计划单列城市医药管理局(总公司)应重视、鼓励本系统的发明创造,及时发现、申报国家发明奖项目。
第六条 国家发明奖奖励对象为发明人及其所在单位,具体规定如下:
1.发明人项必须列入自然人。
2.发明人必须是以本人为主创造并完成了请奖项目中至少一个确定权项内容的人,同一权项内容只能列入一名为主创造完成人。每一请奖项目所列发明人总数,一般不得多于6人。特殊情况除外。
3.发明单位即发明人从事该项发明时所在的单位。
第七条 国家发明奖评选委员会每年评选一次国家发明奖。
第八条 国家发明奖的申报、审查程序。
1.申报国家发明奖的项目应是获得国家医药管理局科学技术进步奖的项目。
2.根据国家医药管理局科学技术进步奖评审委员会的推荐,由国家医药管理局科技教育司提出申报国家发明奖的项目,并及时通知项目的第一完成单位(或个人)。
3.获省、市、区科委科技进步奖的项目,如符合发明条件,亦可通过国家医药管理局申报国家发明奖。
4.项目的第一完成单位在接到国家医药管理局科技教育司的申报国家发明奖通知后。应组织其他完成单位对该项目的应用、效益、成果归属、发明者等进行全面落实,并按要求填写国家发明奖申报书及附件(一式三份),在规定的时间内上报国家医药管理局科技教育司。争议未解决的项目,不予受理。
5.对于同一请奖项目,不得同时通过两个或两个以上申报部门分别申报,也不得同时申报两个或两个以上的国家级奖励,否则,随时发现,随时暂停受理。
6.国家医药管理局科技教育司申报国家发明奖项目应负责做好预审工作,其中包括形式审查、发明人核定及应用情况核实。经预审合格的请奖项目,由国家医药管理局科技教育司报送国家科技奖励工作办公室(一式三份)。
7.报送国家科技奖励工作办公室的请奖项目申报材料,将由国家发明奖评审委员会办公室组织初审,合格者在有关报刊上公布它们的名称、发明者、申报部门。
8.请奖项目自公布之日起3个月内为异议期,如无人提出异议或争议已解决的项目,即可交国家发明奖评审委员会医药专业评审组评审,争议未解决的项目暂不提交评审。
9.国家医药管理局科技教育司在接到国家发明评选委员会办公室关于请奖项目提交评审的通知后,即通知发明单位或个人。提交评审的项目在医药专业评审组会议评审过程中,第一发明人应届时到会出席答辩。
10.对于经国家发明奖评审机构评审后决定作为“复议”的报奖项目,发明者应抓紧就评审答辩中涉及的有关问题和要求,作好项目的完善工作并应在12个月内通过国家医药管理局向评审委员会提出请求复议的报告,逾期将作为新的报奖项目,重新履行各项有关手续。
第九条 异议及其裁决
1.请奖发明项目自公布之日起,3个月之内任何人有异议均可以书面形式向国家发明评审委员会办公室提出,提交的有关函件应注明异议人姓名、所在单位及详细地址;以单位名义提出的异议应加盖本单位公章及注明联系人。除涉及发明内容实质的重大问题外,逾期提出的异议一般不予受理。异议提出者在收到有关通知后,应在20日内将填好的《国家发明奖项目异议书》寄交国家发明奖评审委员会办公室并同时抄送国家医药管理局科技教育司。
2.国家医药管理局作为申报部门受国家发明奖评审委员会委托及时组织对异议的核查、协调工作,并于2个月内将《异议处理意见表》寄交国家发明奖评审委员会办公室。在此过程中,异议各方应及时、准确地按要求提供补充材料或进行补充实验,异议任何一方不及时完成上项要求均视为弃权。
3.涉及到发明内容的重要异议需经国家发明奖评审委员会裁决,仅涉及发明人及其排列顺序的异议,一般应由异议各方协商解决。
第十条 奖金的分配:职务发明获奖项目所获奖金应由发明人所在单位领导按发明人员贡献大小、合理分配、授予发明人的奖金至少不能低于总额的百分之七十,并将分配方案报国家医药管理局科技教育司备案,非职务发明获奖项目所获奖金全部发给发明人。

附件:国家发明奖医药行业评审范围和条件
一、药物
1.同时具备下列条件的由动物、植物、微生物、化学合成或半合成及通过生物技术获得的新药:
(1)药物的化学结构是前所未有的;
(2)经药理、毒理、临床试验证明安全可靠,且疗效优于已知同类药物;
(3)已经试生产或正式生产、即应具有卫生部门的批准文号或新药证书。
2.已知的药物或化合物,发现新的非传统的治疗用途,经药理、毒理、临床试验证明其临床疗效、毒副反应或其它方面明显优于现有的同类药物,且较广泛地用于临床者。
3.如果用非显而易见的方法获得的衍生物为一种新化合物,经药理、毒理、临床试验证明安全可靠,疗效很显著,并克服了原来药物的严重缺点者,可申报发明奖,但一般已知药物的衍生物或降解物,其疗效仍在原药物的特点范围内,虽具有一定优点而不突出者,不可申报发明奖。
4.具有独创的新剂型,包括新导向载体、新增效剂、新药物分解酶抑制剂、新稳定剂、新缓释剂或重要辅料,能使药物在体内定向分布;药物动力学性质有明显改善;生物利用度有显著提高,毒副作用明显降低,药效或有效期明显延长,并经药理、临床试验证明安全可靠,并已生产和具有临床应用价值者。
二、中药材及中成药
1.难度较大的中药材新栽培技术,新养殖方法,包括良种培育、生物技术以及药用植物保护新技术等,已用于中药材生产,产品质量有保证,并取得显著经济效益者。
2.难度较大的药材加工炮制新技术在质量、疗效及综合技术指标方面有显著成效,已应用于生产并具有实际应用价值者。
3.动物、植物及矿物的新药源,经过技术上加工处理,提出理化质量标准,并经药理、毒理、临床证明安全可靠,具有显著治疗效果者。
4.贵重稀有药材的新代用中药材,经药理、毒理、临床试验证明安全可靠,与老药材相比具有同等疗效,并订有质量标准者。
5.对已知中药方进行疗效、毒性和药化等方面的深入研究,获得有独创性的医疗某种严重疾病有非常显著疗效的新中药方,但一般药味增减不属发明。
6.由民间单方、验方、应用化学方法分析鉴定、分离、提取有效成分,经药理、毒理、临床试验证明安全可靠,疗效显著的新成药。
三、菌种
1.药用价值的新菌种系指:(1)产生具有疗效显著的新物质,或已知药物,经物理、化学方法和药理、毒理、药代动力学、临床试验证明安全可靠,并已生产与临床应用的;(2)在制药工业或药品检测中具有重要用途并已实际应用的。
2.自行挖掘发现的,国内外从未公开发表过的,或虽在微生物分类学上已有记载,但仅阐明其一般形态与生理、生化特征,而未阐明其药用价值的菌种;或经由基因工程、细胞工程等生物技术获得的具有重要药用价值的菌种。
3.由国内首次发现的新菌种,由该菌种制得的药物与国内外已有的同类(或相似的)药物相比具有独特的疗效,或疗效相似,但毒副作用显著降低,或对疑难病症等有特殊治疗作用,已经应用于生产和具有临床应用价值者。
四、生物制品及生化药品
1.用于预防或诊断、治疗的新生物制品,经临床验证,预防或治疗效果显著,或可明显提高诊断率。
2.凡用生物资源提取分离出的新生化物质,经临床应用,具有显著疗效者。
3.将动物来源的生化药物的结构改造成与人体同类生化物质结构相同的新生化药物,并已生产和临床应用者。
五、医疗器械、医用仪器和卫生设备
1.自行设计、制造的国内外前所未有的新医疗器械、仪器装备、经生产与临床使用,效果显著者。
2.对已有医疗器械、仪器装备在原理、方法或关键部位有创造性的重大改进,在诊断、治疗、康复、保健、计划生育等方面有一定的适应性,仪器的灵敏度、重复性、分辨率或临床效果等方面有独到之处,优于现有最先进的同类产品水平,经临床使用,效果显著者。
六、医用材料与制品
1.自行合成、设计、制造的国内外前所未有的新医用材料或制品,经生产验证,并在临床上有特定的用途和适应症,效果显著者。
2.有显著保健效益的卫生材料,并证明对人有益而无害。
七、新工艺
在药品、生化药品、生物制品和医疗器械各方面,自行设计的工艺路线,并在关键性反应、配方、方法、工艺或检测技术上有创造性的重大改进,经生产验证,在确保产品质量,提高社会效益或经济效益方面有显著效果者。



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