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关于印发《中国人民建设银行担保业务暂行办法》和《中国人民建设银行担保业务内部管理规程》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 18:40:25  浏览:9672   来源:法律资料网
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关于印发《中国人民建设银行担保业务暂行办法》和《中国人民建设银行担保业务内部管理规程》的通知

中国建设银行


关于印发《中国人民建设银行担保业务暂行办法》和《中国人民建设银行担保业务内部管理规程》的通知
1991年11月5日,中国人民建设银行

建设银行各省、自治区、直辖市、计划单列市分行:
《中国人民建设银行担保业务暂行办法》(以下简称《办法》)和《中国人民建设银行担保业务内部管理规程》(以下简称《规程》),业经总行第16次行务会议讨论通过,现正式印发各行,请遵照执行,并就有关问题通知如下:
一、担保业务是适应发展有计划商品经济的客观要求,解决我行客户经济交往需要的一项授信活动,但是,必须看到,我行一旦出具保函,就可能承担代为付款或赔偿的经济责任,因此,它具有很大的风险性,稍有不慎即会招致经济损失或损坏我行信誉。要教育全行干部职工,首先是各级领导干部,对担保业务树立强烈的风险意识,以对国家资金安全和维护我行户好信誉高度负责的精神和严肃认真的态度,审慎地开办此项业务。
二、《办法》规定的三类八种担保业务,是根据当前经济发展的需要适当考虑今后发展要求而提出的。具体开办哪一种,各行要根据客观需要和资金、管理能力的可能性,实事求是地掌握,切不可不顾需要与可能去盲目发展。鉴于当前经济法规尚不完备、经济秩序尚不十分健全,我行也缺乏办理担保业务的经验,开办担保业务应当先从风险小的保种着手,对风险大的保种,例如借款担保、租赁担保、分期付款担保等,必须从严掌握,只有在客观确有需要,经过严格审查,并采取确有把握的风险防范措施的情况下,才能在少数单位中办理。同时,要适当集中审批权限:
《担保协议书》是出具保函的依据,现阶段《担保协议书》的审批权一律集中在省、自治区、直辖市分行和计划单列市分行,担保金额在5000万元以上的要报经总行审批。出具保函的权力,集中在县支行以上的各级行,县以下分支机构和各级行的内部职能机构一律不准对外出具保函。
有权出具保函的行,必须依照批准的《担保协议书》所约定的金额和条款出具保函。
三、为了保证担保业务的健康发展,各行必须严格按照《办法》和《规程》的规定办事,不得随意变通,严禁违章操作。各行要组织干部职工认真学习,深刻领会其精神实质,熟悉操作程序。各职能部门要按照《规程》所规定的职责分工,恪尽职守,加强协作。遇有不明确的问题,应请示总行,统一解答。
四、各行接到本通知后,应对已出具的保函进行严肃认真的清理,凡是不符合本《办法》、《规程》要求的保函,应主动找委托和受益单位协商,取得理解和支持,换开新保函。
五、本行出具的保函一律按照统一格式。保函由各省、自治区、直辖市分行按照《办法》所附格式,统一印制,统一编号,分发有关行使用。
以上各点,请即进行安排部署,认真贯彻执行。执行中有何问题和建议,请及时报告总行。

附件一:中国人民建设银行担保业务暂行办法

第一章 总 则
第一条 为适应发展有计划商品经济的需要,加强建设银行担保业务管理,根据国家有关法律规定制定本办法。
第二条 本办法适用于建设银行国内人民币担保业务。
第三条 本办法所称担保业务,是指委托人与本行约定,当委托人对其债权人不能按照合同规定履行债务时,由本行按约定承担连带责任,代为偿付债务或赔偿的业务。
第四条 凡在本行开立帐户的全民所有制建设单位,技术改造企业、施工企业、生产企业,在经济交往中需要我行充任第三方保证人时,可依照本办法向本行申请担保。
非本行客户,但自愿委托并能一次向本行存足保证金的,亦可向本行申请担保。
第五条 本行不受理下列担保事项:
一、国家机关、群众团体、事业单位、非全民所有制企业的担保;
二、个人经济行为的担保;
三、各种从事贸易活动的商业性公司的担保;
四、中华人民共和国境外金融机构和企业的担保;
五、属于未经批准并依法注册的经济组织的担保;
六、违反国家法律、法规的经济行为的担保;
七、企业注册资本的担保;
八、为担保人提供的反担保。
第六条 担保业务是本行对客户的一种授信活动,必须建立在双方自愿及合法经济权益的基础上,坚持平等互利、安全可靠、讲究效益、恪守信用的原则。任何单位和个人无权强行要求本行提供担保。

第二章 担 保 种 类
第七条 本行办理下列担保业务:
一、付款担保,包括预收款退款担保、分期付款担保、引进国外设备信用证结算担保;
二、履约担保,包括工程招标投标担保,工程承包担保、工程维修担保;
三、债务担保,包括借款担保、租凭担保。
第八条 在第七条所列种类之外开办其他担保业务,必须经建设银行总行批准。

第三章 担保的申请
第九条 向本行申请担保的委托人必须具备下列条件:
一、确属本办法第四条规定的范围,并经批减成立或依照法律经过注册登记的建设单位或企业;
二、申请担保的经济行为符合国家法律和行政管理规定;
三、具有符合国家法律、法令、政策、计划的合同、协议;
四、具有履行合同、协议的能力和良好的信用程度;
五、能够提供约定的保证金或反担保。
第十条 委托人向本行申请担保时,应当向当地受托银行提交《担保申请书》和受托银行要求提交的其他资料。

第四章 担保的受理和保证金
第十一条 受托银行接到委托人提送的《担保申请书》后,应即对委托人的资信、债务以及担保内容和经营风险进行认真评估审查,并按照规定程序核批。
第十二条 受托银行在审查同意委托人申请后,可与委托人草签《担保协议书》,订明担保内容、担保金额、担保期限、担保责任、保证金交纳以及违约处理等经济权责。草签的《担保协议书》必须按照规定程序经过建设银行有权机关批准后,才能正式确立委托受理关系。
第十三条 委托人应按本行的规定和数交纳保证金。保证金存款只能用于保函项下的支付,并一律按企业活期存款计息。有关保证金交存额度,时间等具体事宜,应在《担保协议书》中订明。

第五章 出具保函
第十四条 《担保协议书》经批准生效并具备下列条件后,受托银行方可签具保函:
一、必须具备建设银行有权机关批准的《担保协议书》;
二、委托人已按《担保协议书》的约定交足保证金;无法交足保证金的,委托人必须提供经受托银行审查认可的《不可撤销的反担保函》或由委托人提供财产抵押。《财产抵押协议书》应办理公证;
三、委托人已按照本办法规定交纳保费。
第十五条 受托银行按照建设银行总行规定的保函格式填写并加盖受托银行公章后,保函方具有法律效力。保函所列担保义务已经履行完毕或担保期已满,保函即自行失效。
第十六条 本行出具的保函分为有条件不可撤销保函和无条件不可撤销保函。采用何种保函由委托人与其债权人议定,并由委托人与受托银行在协议中订明。保函不得转让,不得贴现,不得用于抵押。

第六章 保函的执行
第十七条 保函一经签发,不得修改变更。如委托人与受益人因经济合同变更等原因,必须改变保函内容时,应事先通知受托银行,经受托银行审查同意后,注销原保函,换开新保函。
第十八条 当出现保函项下合同的标的、数量、履行期限和违约责任等主要条款修改而未经受托银行同意;或因担保事项所依据的国家计划被取消;或因不可抗力致使保函项下合同无法履行等法定因素时,受托银行有权依法终止《担保协议书》和保函的效力。
第十九条 保函有效期内,委托人和受益人要求终止保函时,应由双方共同通知受托银行。受托银行只能在接到委托人和受益人共同发出的终止保函的通知后才能终止保函。
第二十条 保函生效后,受托银行有权对委托人的生产、经营、财务状况进行监督检查。当发现委托人违反《担保协议书》规定或有欺诈等违法行为,可能影响受托银行权益时,应通知委托人采取纠正或补救措施。必要时,受托银行应通知反担保单位。
第二十一条 在保函有效期内,受益人按照保函所列索偿条件,要求受托银行履行担保义务时,受托银行无需征得委托人同意即可从委托人的保证金帐户支付;保证金不足以支付时,可按约定从委托人的其他存款帐户中代付款项。
委托人必须无条件承认受托银行按照《担保协议书》和保函规定的条件代为偿付的债务。
第二十二条 委托人保证金帐户和其他存款帐户资金不足以支付受益人债务时,不足部分由受托银行垫付。并通知委托人在一个月内归还垫付资金。受托银行垫付的资金按国家规定的“其他贷款”利率计收利息。逾期不能归还时,按逾期贷款加收利息。
第二十三条 委托人在规定期限内不能归还垫付资金时,受托银行应向反担保单位索偿债务。实行财产抵押的,受托银行有权依照法律规定将抵押财产折价或变卖,并从变卖抵押财产的价款中优先受偿。

第七章 收 费
第二十四条 委托人和受托银行签具的《担保协议书》生效后,应按下列标准向委托人收取费用:
一、担保期限在一年以内的短期保函,按照保函额度的3‰收取费用;
二、担保期限在一年以上的长期保函,根据风险程度,每年按照保函额度的2-4‰范围内计收费用,具体收费额度在《担保协议书》中订明。
三、每笔保函收费不足100元的,按100元计收。
第二十五条 已签订《担保协议书》,但因委托人原因而未发生出具保函活动的,受托银行收取承诺费100元。
第二十六条 换开保函的,除按调整后的保证额度调整收费外,受托银行应向委托人加收手续费100元。
第二十七条 短期保函在出具保函时一次交费;长期保函每年年初交纳;保费按年收取,不足一年的按一年收费;承诺费在撤销《担保协议书》时一次收费;换开保函时一次交费。

第八章 附 则
第二十八条 受托银行应为委托人保守有关业务机密。
第二十九条 本办法自1992年1月1日起实行。中国人民建设银行《关于开办信用保证业务的规定(试行)同时废止。
第三十条 本办法由建设银行总行解释。各省、自治区、直辖市分行、计划单列市分行可以制定实施细则并报建设银行总行备案。

附件二:中国人民建设银行担保业务内部管理规程

第一章 总 则
第一条 为了加强人民币担保业务的管理,减少担保业务的风险,维护建设银行的正当权益和良好信誉,根据国家有关法律法规和《中国人民建设银行担保业务暂行办法》,特制定本规程。
第二条、担保是具有较好风险的授信业务,各级行必须本着高度负责的精神,严格遵守《担保业务暂行办法》和本规程的各项规定办理担保业务。
第三条 各级行办理担保业务,必须明确各职能部门的职责,制定科学规范的操作程序,实行严密的审批和管理制度,建立严格的岗位责任制。凡因违反担保业务操作程序和擅自越权担保造成经济损失或影响建设银行信誉的,必须追究其直接责任者和有关领导人的经济责任和行政责任。
第四条 担保必须建立在双方自愿及合法权益的基础之上,坚持平等互利、安全可靠、讲究效益、恪守信用的原则。任何何单位和个人无权强行要求本行担供担保。
第五条 担保业务应由县级支行以上机构(含县级支行)办理,县级支行以下的办事处、分理处和储蓄所一律不得办理任何形式的担保业务。如客户向县级支行以下办事处、分理处和储蓄所申请办理担保时,应介绍其到县级支行以上机构办理。
各级行的内部职能机构一律不得以部门名义对外出具保函。

第二章 担保的种类
第六条 根据建设银行目前的职能和业务状况,担保业务共分三类八种。办理超过规定种类的担保业务应报总行批准。
第七条 付款类担保包括预收款退款担保、分期付款担保、引进国外设备信用证结算担保。
1.预收款退款担保。担保银行接受施工企业的委托,向建设单位保证,如施工企业预收备料款或工程款后,没有将预收款用于工程建设或储备等合同规定的用途,担保银行将按照建设单位的退款要求将预收款项退还给建设单位。预收款退款担保金额应与预收款等值。
2.分期付款担保。担保银行接受购货方或付款方的委托,向供货方或收款方保证,当购货方或付款方不按期支付货款时,担保银行将按照供货方或收款方的付款要求分期代付货款。分期付款担保金额应与分期付款总额等值。
3.引进国外设备信用证结算担保。担保银行接受进口设备方的委托,向对外开立信用证的银行保证,当开证银行向外商支付货款后,进口设备方不能及时向开证银行划付相应的人民币货款时,担保银行将按开证银行的付款要求代付进口设备款。此项担保的金额应与信用证外汇金额等值(按结算日外汇牌价)。
第八条 履约类担保包括工程投标担保、工程承包担保、工程维修担保。
1.工程招标投标担保。担保银行接受工程投标方的委托,向工程招标方保证,如投标方中标后擅自修改报价、撤销投标书或在规定时间内不签订工程承包合同,担保银行将按照招标方的索赔要求,在约定的金额内代付违约金。工程投标担保金额一般为报价的1-5%。
2.工程承包担保。担保银行接受工程承包方的委托,向工程发包方保证,如承包方在规定的期限内,没有履行合同中规定的义务,担保银行将按照发包方的索赔要求,在约定的金额内代付违约金。工程履约担保金额一般为工程承包合同价值的5-10%。
3.工程维修担保。担保银行接受施工企业的委托,向建设单位保证,如承包方在工程竣工后不按合同规定承担工程维修义务,担保银行将按照建设单位的索赔要求,在约定的金额内代付违约金。工程维修担保金额一般为工程价款的5-10%。
第九条 债务类担保包括借款担保和租赁担保。
1.借款担保。担保银行接受借款方的委托,向贷款单位保证,如借款方不能按期偿还借款本息,担保银行将按照贷款单位的要求代付借款本息,借款担保金额应与借款本金和利息等值。
2.租赁担保。担保银行接受承租方的委托,向出租方保证,如承租人不能按期支付租金,担保银行将按照出租方的要求代付租金。租赁担保金额应与分期支付租金的总和等值。

第三章 担保业务的计划管理
第十条 按照计划控制分级管理的原则,各受托行只能在上级行下达的信贷计划核定的担保额度内办理具体担保业务。有关担保额度的计划编报、下达和统计分析程序,由总行另行制定具体办法。
第十一条 各级行办理担保的总额应与其承受能力一致。在目前尚未逐级核定资本金的情况下,其担保总额度实行总量控制、分级核定的原则。各省、自治区、直辖市和计划单列市分行担保的总额度由总行根据需要和可能以及各行资金状况逐年核定;各地市中心支行担保的总额度可由各小、自治区、直辖市和计划单列市分行自行确定。
债务类担保总额度由总行实行直接控制,在对各分行核定担保业务计划时单独列明。

第四章 担保的申请和审查
第十二条 向建设银行申请担保,必须提交《担保申请书》。《担保申请书》(格式附后)的主要内容包括:
一、申请人名称、企业性质、营业执照号码以及批准文号:
二、申请担保的事项和担保种类、金额;
三、申请人愿意遵守《中国人民建设银行担保业务暂行办法》的表示:
四、申请单位和法定代表人的签章、签字。
第十三条 申请人向建设银行提交《担保申请书》后,建设银行按申请担保种类和行内业务分工,由投资、信贷、建经、财会等业务部门分别受理。
第十四条 各级行业务部门受理担保应严格按照《中国人民建设银行担保业务暂行办法》第四条规定的范围办理。在上述规定的范围内,可以优先受理在本行开户的国家重点建设项目和承包国家重点建设项目的国营施工企业的担保申请。
第十五条 各级行业务部门不得受理《中国人民建设银行担保业务暂行办法》第五条所列的各种担保。原则上也不得受理停缓建项目、计划下建设项目、严重亏损的施工企业、工商企业的担保。也不得接受境外金副机构、企业、商社的人民币担保申请。各级银行不得为其他经济组织的担保事项提供反担保。
第十六条 各业务部门接受《担保申请书》后,应要求申请人提供必要文件资料。如《企业法人营业执照》或筹建机构的批准文件、《投资许可证》、《施工许可证》、投资计划或招标文件、设备材料采购计划、财务计划、财务决算或资产负债表以及有关经济合同、协议等。
第十七条 受理担保的有关业务部门必须对申请人资信情况进行审查。审查内容包括在过去的经济交往中是否重合同、守信用;与经济组织之间是否长期相互拖欠工程款、材料设备款;是否长期拖欠银行投资贷款或大量占用银行流动资金贷款;经同级资信评定委员会评定的信用等级如何;企业经济效益和经营管理状况如何等。
第十八条 各业务部门在审查《担保申请书》时,还应根据各类担保的特点和性质,着重审查如下内容:
1.工程招标投标担保应着重审查投标方的施工能力、技术装备和财务状况、管理水平、资信等级,并认真审查工程招标文件和投标书、审查标底是否真实合法,投标方有无有意压价、欺骗招标方等行为。
2.工程承包担保应着重审查承包方的施工能力,技术装备和管理水平、财务状况、资信等级以及履行合同情况,并认真审查工程承包合同的内容,审查承发包双方权利义务是否相等。有无胁迫、欺诈等行为,审查承包方是否能够按期、按质、按量完成承包任务。
3.工程维修担保应着重审查工程质量监督部门提供的工程质量鉴定书和项目竣工验收报告,检查工程质量是否合格和优良,是否存在稳患和缺陷。审查施工企业是否采取工程维修的措施。
4.预收款退款担保应着重审查生产企业或施工企业预收款的用途、审查预收款项是否能够真正用于材料设备储备、设备制造或工程建设,有无挪用或长期占用拖欠不还的可能。
5.分期付款担保应着重审查付款方的付款能力、信用状况和负债状况,有无连环债或三角债。
6.引进国外设备信用证结算担保应着重审查进口设备是否列入初步设计和进口设备清单、引进项目是否经过外贸部门批准、引进设备结算时有无投资计划和人民币资金来源以及相配套的外汇额度。
7.借款担保应着重审查建设项目的可行性研究和评估报告,审查贷款项目是否符合国家产业政策、投资政策和信贷政策,预测贷款项目竣工后或投产后产品的市场状况和还款能力。预测贷款回收期与还款期是否一致。
8.租凭担保应着重审查承租方租赁设备的用途和作用,审查租赁设备的经济效益以及承租方按期支付租金的来源和支付能力。
第十九条 办理担保业务应进行风险评估.评估由投资调查部门统一管理, 比照贷款项目评估的有关规定进行。
第二十条 在对担保申请人的资格、条件、信用等方面进行审查和风险评估后,有关业务部门和调查部门应对《担保申请书》提出审查报告和评估报告,提出是否承诺提供担保的意见,对同意担保的应由业务部门送计划部门归口审查和综合平衡后,报送主管行长或行务会议审定。
第二十一条 各行对借款担保、租赁担保等债务类担保应按照贷款管理的信用标准严格审查和把关,并从严控制债务担保的总量和单项保函数额。对债务类担保的保证金存款,要严格按规定存足,不得作任何通融。

第五章 《担保协议书》的签订
第二十二条 担保事项经主管行长或行务会审定同意后,业务部门应与申请人进一步协商签订《担保协议书》,《担保协议书》是确定委托人与受托银行双方委托受理关系和双方权利义务的法律文书,同时也是受托银行向受益人出具保函的依据。
第二十三条 《担保协议书》(附担保协议书参考格式)应订明如下内容:
一、担保的主要内容。包括担保的事项、担保的币种与额度、担保的期限等。
二、担保的受益人。即委托人的债权人。
三、委托人交存保证金的额度和时间,或反担保的方式(包括财产抵押和第三方反担保)。
四、受托银行和委托人之间的权利义务。包括受托银行追偿债务的权利、免予承担担保责任的条件,以及终止担保协议的条件;委托人在受托银行代为履行责任后归还受托银行垫款的责任;受托银行从委托人保证金帐户和其他存款帐户划付担保债务款项的权利;担保费用的标准和计收方式。
五、受托银行出具保函的条件和日期。
六、担保协议书生效日期。
第二十四条 受托银行与委托人草拟的《担保协议书》,经计划部门审查后报主管行长或行务会审批同意后,由双方法定代表人签字。
第二十五条 省级分行以下各级行应将双方草签的《担保协议书》连同《担保申请书》以及调查材料和审查意见报送省级分行,如保证金额超过5000万元的,应转报总行审查批准。
第二十六条 总行或省级分行在《担保业务内部审批表》上签章确认同意后,由委托人和受托银行加盖公章,《担保协议书》方能生效。
第二十七条 《担保协议书》生效后,受托银行应积极催促委托人按照约定交存保证金,及时提供经受托银行认可的《反担保函》,或设定财产抵押。

第六章 交存保证金
第二十八条 《担保协议书》生效后,委托人应按照《担保协议书》约定交存保证金。保证金存入“结算保证金存款户”。属于财政预算拨款资金和财政预算拨款转存建设银行的资金(包括基建资金存款、清理资金存款等)不计存款利息,其它各种资金(包括拨改贷和基金贷款),应按活期存款付息。
第二十九条 工程维修担保、工程承包担保、工程招标投标担保,应在出具信用保函前一次存足保证金;预收款退款担保,委托单位应担供反担保,并将预收款项存入“结算保证金存款户”,办理支付手续。其它担保首次存款不能抵于应存保证金的40%,并应在保函有效期内陆续存足保证金。
对一些经济效益好、信用程度高,并且是建设银行基本客户的建筑业企业向建设银行申请工程投标担保、工程承包担保、工程维修担保,但因资金周转困难,无法按规定存入保证金存款的,担保银行可视担保风险、担保期限、报经省级分行同意后适当少存或免存保证金。
对国家重点项目向建设银行申请引进国外设备信用证结算担保,因投资或贷款指标、拨款限额当年不能下达而无法按规定存入保证金存款的,受托银行可以根据建设项目的上级主管部门或计划部门提供的以后年度投资的书面承诺,并经省级分行同意后适当少存或免存保证金存款。
第三十条 保证金存款专项用于各种担保项下的支付,担保银行有权监督结算保证金的支付,拒付与担保内容无关的款项。保证金存款用于担保项下的支付后如有余额或保证期满后,保证金存款方可从相应的保证金存款户中转出。

第七章 提供反担保
第三十一条 不能一次存足保证金的担保,委托人必须提供与应存入保证金等值的反担保,包括反担保人担保和设定财产抵押。反担保责任可以随委托人存入保证金的进度和数额而相应递减。
第三十二条 本行只接受“凭索即付”的反担保函。反担保人必须具有企业法人资格,并有较强的担保能力。委托人提供第三方反担保时,必须将反担保人的《企业法人营业执照》和资产负债表等资料送交受托银行审查,同时提交反担保函,作为《担保协议书》的附属文件。反担保函应具备以下条款:
1.反担保人的名称、地址、注册资本金、开户银行及帐号、与被担保人之间的关系。
2.代被担保人履行连带责任的义务。
3.代被担保人承担罚息等违约责任的义务。
4.担保的内容和范围。
5.担保义务的履行方式(包括划款方式)。
第三十三条 委托人以财产设置抵押,抵押物必须是产权属已的,并且便于保管、适销适用,办理了财产保险,财产的有效使用期必须长于担保期限。公共福利设施、所有权有争议的财产、依法被查封、扣押或采取保全措施的财产以及国家法律、法令禁止流通及不能强制执行的财产不得作为抵押物。设置抵押财产经担保银行审查同意后,双方应签订《抵押协议》并办理公证。《抵押协议》应具备以下条款:
一、抵押人和抵押权人的名称、地址、法定代表人姓名;
二、抵押财产的名称及型号和产权证号;
三、抵押财产的价值(原值和已提折旧);
四、抵押财产的保管方式;
五、抵押财产的折价和变卖方式;
六、违约责任;
七、双方商定的其它条款。
第三十四条 有关反担保的其它未尽事宜,应按照《建设银行借款合同担保办法(试行)》(87)建总办字第32号执行。

第八章 出具保函
第三十五条 委托人按照《担保协议书》的约定存足保证金或提供反担保并交纳保费后,受托银行方可根据《担保协议书》出具保函。保函必须载明被担保人、受益人、担保事项、担保金额、担保责任,以及担保的有效期等。保函内容必须与《担保协议书》所规定的内容一致,如担保内容有变更,应修改《担保协议书》后方可出具保函。
第三十六条 保函文本一律使用总行统一制发的格式,填制一式三份,一份由申请单位签收转受益人,一份由受托银行财会部门作表外科目登记的附件,一份由受托银行办公室归档保存。
第三十七条 业务部门填写保函后,应送计划部门归口审查。计划部门应逐项登记并认真审查保函的内容是否与《担保协议书》的规定一致,保证金存款或反担保措施是否落实,有关资料是否均已提供等,交业务部门送法定代表人签发保函后送办公室加盖行章并发送受益人。
填错的保函文本,应加盖“作废”戳记妥善保管,不得散放在外。销毁时应交办公室登记办理。
第三十八条 受益人接受保函的,应签发保函回执。回执由业务部门送财会部门留存备查。受益人不接受保函的,应即退回受托银行。
第三十九条 受托银行应按《担保协议书》规定的内容认真填制保函,并且严格限定受益人、担保事项、担保期限和担保金额等内容,受托银行绝不能出具没有受益人的空头保函或没有担保事项、担保金额、担保期限的无限责任保函。
第四十条 保函是受托银行提供担保的专用凭据。受托银行不得用银行承兑汇票或其它有价票据代替何函。
第四十一条 保函一经出具,即具有法律约束力,被担保人、担保银行均不得擅自变更、撤销或解除担保责任。但在担保有效期内发生下列情况时,允许变更、终止担保协议和保函:
一、被担保人与受益人经过协商双方同意修改或因担保事项所依据国家计划变更,经受托银行同意交修改《担保协议书》后,担保银行可以换开新保函。新保函出具后,原保函即行作废,并交办公室销毁。
二、保函项下合同的标的、数量、履行期限和违约责任等主要条款被修改而未经担保银行同意,或因担保事项所依据的国家计划被取消,或由于不可抗力致使保函项下合同无法履行,或因受益人违反保函项下合同致使保函履行无意义时,担保银行业务部门应立即通知受益人终止保函,并将其收回,交办公室销毁。
除上列条件外,担保银行认为有必要设定其他终止担保协议和保函的条件时,应在《担保协议书》中订明,并在保函中写明。
因担保银行依约定条件终止担保协议和保函而产生的经济和法律后果,担保银行概不负责。
第四十二条 被担保人和受益人之间变更经济合同,担保银行同意换开新保函的,应先变更《担保协议书》。《担保协议书》的变更程序和换开新保函的程序,原则上与原协议的审批程序和保函签发程序相同。但对不改变担保额度、不增加担保风险的,可不再报省级分行或总行审批。
第四十三条 被担保人和受益人要求终止保函时,应由双方法定代表人共同签发撤销通知,并加盖双方公章,担保银行方能受理。也可以由双方各自出具相同内容的通知函,担保银行核实无误后方可受理。
第四十四条 保函有效期满或担保义务履行完毕,保函即自行失效。保函失效后,担保银行业务部门应通知受益人退还保函,并将收回的保函造册登记,办理销毁。

第九章 担保的收费
第四十五条 受托银行与委托人签订的《担保协议书》生效后,有关业务部门应按《中国人民建设银行担保业务暂行办法》规定的收费标准收费。
第四十六条 担保收费一律由业务部门按规定确定收费标准,并通知财会部门收款。保费收入(包括承诺费和手续费)一律作为建设银行业务收入。各业务部门不得违反规定收费,更不得将保费收入作为奖励和劳务费支出。
第四十七条 长期保函的保费应按担保的风险和存入保证金的额度决定。凡担保风险较小或保证金存入比例较高的担保,其保费可按收费标准的下限收取;担保风险较大或保证金存入比较低的担保,应按收费标准的上限收取。

第十章 保函的履行
第四十八条 保函有效期间,受益人提出索款要求时,担保银行应先从被担保人保证金存款帐户支付款项;保证金帐户不足以支付时,可以按照担保协议的约定,从被担保人其他存款帐户支付。如果被担保人帐户资金不足支付,不足部分由担保银行垫付。担保银行在垫付资金时,财会部门应及时通知被担保人。
第四十九条 担保银行垫付资金后,应通知被担保人在一个月内归还垫付资金。同时作以下处理:
1.设有反担保措施的担保,由受理该项担保的业务部门发出贷款指标,财会部门据以为被担保人开立贷款帐户,并办理垫付资金手续;
2.没有反担保措施的担保,应与被担保人签定借款合同,按本行有关规定办理各项手续,按照国家规定的其他贷款利率计收利息。借款合同生效后,担保银行与被担保人之间的担保债务关系即应解除。
第五十条 担保银行垫付的资金和所需贷款规模,应由该行自行调剂和平衡,确有困难的应由其上级行调剂解决。担保银行信贷部门应按照贷款管理的有关规定监督和协助被担保人及时归还银行执付资金。被担保人逾期不能归还时应按逾期贷款加收20%利息。
第五十一条 被担保人逾期不能归还垫款,担保银行除按照规定加收利息,对设定第三方反担保的,应向第三方反担保人索偿;对设置财产抵押的,可以将被担保人设置抵押的财产折价抵还垫款,或者依照法律规定变卖抵押财产,并从价款收入中优先受偿。

第十一章 担保业务的管理与审查
第五十二条 各级银行办理担保业务时,必须执行严格的审批程序和审批权限。办理担保的第一环节都必须有严格的责任制,每一道程序完成后,经办部门负责人或经办人都应认真填写《担保业务内部审批表》,并在有关栏目内签名。
第五十三条 空白保函文本,由省级分行按总行统一制发的格式统一印制,视同重要空白凭证由财会部门管理,按重要空白凭证管理办法办理出入库。业务部门领回后应指定专人负责保管和签开。
第五十四条 担保业务的管理应按各部门的职责分工负责。各部门应严格履行职责,做好以下工作:
一、有关业务部门负责按受额户的《担保申请书》,负责审查客户提供的各项文件、证书、审查客户的资信,提交审查报告,并提出是否承诺担保的意见,负责草拟《担保协议》书,填制保函,监督保函的履行,检查保函项下合同的履行情况,追偿银行垫付资金和组织拆价或变卖抵押财产。
二、投资调查部门负责担保业务的风险评估,并提出评估报告。
三、综合计划部门负责归口审查《担保申请书》、《担保协议书》和保函,逐项登记和注销保函,控制担保的总量和结构,调剂和平衡垫付资金及贷示规模,上报担保业务综合情况和统计报表,检查指导有关部门办理担保业务。
四、办公室负责监印《担保协议书》、保函文本,审查有权签章和使用银行公章,催办担保业务中的有关事项,负责《担保协议书》和保函的档案管理及销毁。
五、稽核审计部门负责稽核业务部门办理担保业务是否严格执行《担保业务暂行办法》和本规程,是否超越权限,是否符合担保条件,是否执行规定程序,保证金存款和反担保是否落实,收费是否合理及时,是否严格履行担保责任,是否积极追偿担保银行的垫款,追究担保业务中的违章和失职行为。

第十二章 附 则
第五十五条 本规程由总行解释。
第五十六条 本规程自1992年1月1日起实行。

附一:中国人民建设银行不可撤销的保函
建设保NO:
担保类别
担保受益人
担保银行
担保有效期

固 定 条 款
·本保函根据中国人民建设银行总行授权签具。
·我行的担保是依据《中国人民建设银行担保业务暂行办法》和委托人的申请及我行与委托人签订的担保协议向受益人提供的。
·本函是无(或有)条件不可撤销的信用保函。
·本保函由担保银行自主出具,一经出具即具有法律约束力,各方当事人均不得擅自变更和解除各自的责任。但在担保有效期内发生下列两种情况,可变更或终止本保函:
1.担保银行与受益人经过协商双方同意修改,或因担保事项所依据的国家计划修改,得换开新的保函。
2.保函项下合同的标的、数量、履行期限和违约责任等主要条款修改而未经担保银行同意,或因担保事项所依据的国家计划被取消,或因不可抗力致使保函项下合同无法履行,或因受益人违反保函项下经济合同致使保函履行无意义时,担保银行可终止本保函的效力。
·如本保函受益人、担保事项、担保期限、担保金额、本行公章和法定代表人签字等项内容不全,本保函无效。
·本保函不得转让,不得贴现,不得用于抵押。
·本保函有效期自 年 月 日至 年 月 日。保函失效后受益人应将本保函退还我行。

附保函内页参考格式一:预 收 款 退 款 保 函
(受益人):
(委托人)系我行客户,其结算保证金存款户帐号 该单位
已于 年 月 日与你方协商,该单位预收你方备料款 万地,用于
工程项下 等用途,我行已接受该
单位受托,愿保证该单位预收款专款款用,如该单位不按指定用途使用上述预收款项,我行将按照你方要求将预收款退还你方。我行担保额度随上述工程的工程价款结算逐步递减。
除本保函固定条款中规定的终止保函效力的条件外,当出现下列情况时,担保
银行也可撤销本保函:
担保银行 (盖章)
法人代表人 (签字)
年 月 日

附保函内页参考格式二:分期付款(租赁)保函
(受益人):
(委托人)系我行客户,其结算保证金存款户帐号 。
该单位已于 年 月 日与你方签订 合同,编号 ,金额
万元。我行已接受该单位委托,愿保证该单位按上述合同的约定分期付款(支付租金)。如该单位不履行合同,按期支付规定款项,我行愿承担担保责任,按合同规定代为支付款项(或租金)。我行担保额度随委托人向贵单位付款而相应递减。
除本保函固定条款中规定的终止保函效力的条件外,当出现下列情况时,担保
银行也可撤销保函:
担保银行 (盖章)
法定代表人 (签字)
年 月 日
(本保函格式适用于分期付款担保和租赁担保)

附保函内页参考格式三:履约类保函
(受益人):
(委托人)系我行客户,其结算保证金存款户帐号
。该单位已于 年 月 日与你方签订 (合同或向××工程投标)编号 。我行已接受该单位委托,愿对该单位履行上述合同(投标书)约定的义务提供担保。如该单位不履行合同,且不主动支付违约金,我行愿承担担保责任,按合同的规定,代为支付违约金 万元。我行担保额度随合同逐步履行而相应递减。
除本保函固定条款中规定的终止保函效力的条件外,当出现下列情况时,担保银行也可撤销本保函:
担保银行 (盖章)
法定代表人 (签字)
年 月 日
(本保函格式适用于工程投标担保、工程承包担保、工程维修担保)

附保函内页参考格式四:借 款 保 函
(受益人):
(委托人)系我行客户,其结算保证金存款户帐号 。该单位已于 年 月 日与你方签订借款合同,编号 ,金额 万元。我行已接受该单位委托,愿承担该单位上述合同项下 万元的担保。如该单位
不能按期偿还借款本息,我行愿承担担保责任,按合同规定代为偿还借款本息。我行担保额度随委托人偿还借款本息而逐步递减。
除本保函固定条款中规定的终止保函效力的条件外,当出现下列情况时,担保银行也可撤销本保函:
担保银行 (盖章)
法定代表人 (签字)
年 月 日

附保函内页参考格式五:引进国外设备信用证结算保函
(受益人):
(委托人)系我行客户,其结算保证金存款户帐
。该单位已同 (外商)签订引进 (设备)合同,合同编号 金额 (外汇),并已向贵行申请开立信用证。 我行已接受该单位委托,愿对该单位向贵行支付上述信用证项下的人民币提供担保。当贵
行对外付汇后,该单位不能支付等值的人民币时,我行保证按期代为支付。
除本保函固定条款中规定的终止保函效力的条件外,当出现下列情况时,担保银行也可撤销本保函:
省级分行签章 担保银行(盖章)
法定代表人(签字)
年 月 日 年 月 日

附二:不可撤销反担保函
致:中国人民建设银行 行:
与贵行于 年 月 日签订了《担保协议书》(编号
),约定由贵行为 提供担保,额度 万元,为此,本单位愿无条件及不可撤销地保证:
1.若上述担保的委托单位(即 )不能按照协议的规定如数存入保证金,使贵行不能从委托人保证金存款户中足额对保函受益人支付款项时,由我单位代为支付,或在贵行先垫付资金后,由我单位承担对贵行的补偿责任。
2.当贵行凭本保函和有关付款凭证索款时,我单位将在五日之内无条件地履行本保函所载明的义务,支付本金、利息、手续费、税款及因延期付款而发生的各项费用。
3.如我单位不能在五日内按期付款,贵行有权从我单位在银行开立的任何帐户中扣款,这些帐户为:
开户银行 ,帐号
4.此项保函是本单位的连续性义务,不受任何争议、索赔和法律程序的损害。
本保函的担保素任将随本单位已付款金额而相应递减。
5.本保函自即日起生效,至被担保人的债务履行完毕后失效。
反担保单位 (公章)
法定代表人 (签字)
年 月 日

附三:投 资 承 诺 书
致中国人民建设银行 行:
(建设单位)因向贵行申请担保,需交存足额的结算保证金,除一次交存 万元之外,以后年度将按以下进度陆续将保证金存入其在贵行开立的帐户(帐号 ): 年 月 日前存入 万元, 年 月 日前存入 万元, 年 月 日前存入 万元, 共计 万元,作为贵行出具的保函项下支付款项的来源。我部(公司)承诺在上述各年度分别为 (建设单位)安排不少于当年保证金存款额度的投资,以确保该单位保证金存款的来源。无论何种情况下,上述承诺不能兑现时,贵行可以从我部(公司)及所属单位的投资资金中扣划上述款项。
承诺单位 (公章)
负责人: (签字)
年 月 日

附参考格式一:担保业务内部审批表
━━━┳━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
┃业务受理部门意见:
担 ┃ 负责人签字
保 ┣━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
申 ┃综合计划部门审核意见:
请 ┃ 负责人签字
阶 ┣━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
段 ┃行领审批意见:
┃ 负责人签字
━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
┃业务部门说明:
签 ┃ 负责人签字
订 ┣━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
担 ┃综合计划部门审查意见
保 ┃ 负责人签字
协 ┣━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
议 ┃行领导审核意见
书 ┃ 负责人签字
阶 ┣━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
段 ┃省级分行审批意见:
┃ 签 章
━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
出具 ┃业务部门说明
┃ 负责人签字
保函 ┣━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
┃行领导审批意见
阶段 ┃
━━━┻━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
注:本表随担保业务文件按审批程序顺序填列

附参考格式二:担保申请书
建设银行 行:
我单位是经 工商管理局登记注册的企业法人。营业执照号码
。(或经 批准成立的建设单位,批文号
)。本单位在批准的业务范围(或国家投资计划)内拟与 签订 合同(或参加工程投标)。合同的标的物(或投标项目)是 ,合同总价款(或投标报价) 万元。根据 的要求,需贵行提供 担保。我单位愿与贵行共同遵守《中国人民建设银行担保业务暂行办法》,履行申请人的义务和责任,特此申请。
请审核
申请担保单位 (盖章)
法定代表人 (签字)
年 月 日

附参考格式三:借款担保协议书
编号
委托人 地址
受托银行 地址
委托人拟向 (债权人)借款 万元,同时按照《中国人民建设银行担保业务暂行办法》向 (受托银行)申请出具不可撤销的保函,为此,委托人与受托银行双方达成本协议。
一、委托人向 (债权人)借款 万元用于 , 由受托银行出具以 (债权人)为受益人,担保金额为 万元的有(无)条件不可撤销保函。
二、保函自受益人接受之日起生效,截止期为 年 月 日。
三、委托人按以下要求在受托银行存入保证金,作为保函项下的专项支付资金:
年 月 日存入 元, 年 月 日存入 元, 年 月 日存入 元。
四、A、受托银行出具保函之前,委托人由具有企业法人资格的 提供第三方反担保,受益人为 (委托银行),担保金额为 万元。委托人不能按期归还贷款本息由受托银行代替偿还本息后, (反担保人)代委托人归还受托银行所垫付资金。
B、受托银行出具保函之前,委托人以可转让的自有资产 万元(其中企业债券 万元,金融债券 万元,国库券 万元)作为抵押,当委托人不能按期归还贷款本息由受托银行代替偿还本息后,受托银行有权将抵押资产折价或变卖,并从变卖抵押财产的价款中优先受偿。
第三方反担保金额、抵押资产现值合计不抵于受托银行出具的保函额度。
五、保函有效期内,受益人凭保函和证明其与委托人借款关系的文件,有权要求受托银行划付偿还贷款本息的资金。受托银行审查无误后,通知委托人并主动从其结算保证金存款帐户中办理划付手续;保证金存款帐户不足以支付的,可从委托人其他存款帐户中支付。
六、受托银行代付贷款本息后,享有此债务追偿权,委托人予以承认,并承担垫付款项的利息。委托人在接到受托银行通知的30日内,归还受托银行垫付款项的本息。
七、受托银行代垫资金按建设银行其它贷款计收利息,超过30日不还,按逾期贷款加收20%利息。
八、委托人与受益人的借款合同发生变更,委托人应事先通知受托银行。在得
到受托银行书面认可后方可变更。
九、委托人按保函额度 ‰的费率按年支付担保费,共计 元。担保费于每年 月 日交纳。
十、本协议一式二份,委托人、受托银行各执一份。协议中任何条款的修改、
增加须经双方同意。
十一、本协议自 年 月 日起生效,双方义务履行完毕后失效。
十二、本协议未尽事宜依照《中国人民建设银行担保业务暂行办法》办理。
委托人(公章) 受托银行(公盖)
法定代表人(签字) 法定代表人(签字)
年 月 日 年 月 日

附参考格式四:分期付款(租赁)担保协议书
编号
委托人 地址
受托银行 地址
委托人拟向
(供货人或出租人)购入(或租赁)同时按照《中国人民建设银行担保业务暂行办法》向 (受托银行)申请出具不可撤销的保函。为此,委托人、受托银行双方达成本协议。
一、委托人向 购入(租赁) 用于 ,期限 天,贷款(租金)每月(日)按 %(‰)偿付(交纳),由受托银行出具以
为受益人,担保金额 元的有(或无)条件不可撤销保函。
二、保函自受益人接受之日起生效,截止日期为 年 月 日。
三、委托人按以下要求在受托银行存入保证金,用于保函项下的专项支付资金:
年 月 日存入 元; 年 月 日存入 元; 年 月
日存入 元。
四 、A、受托银行出具保函之前,委托人提交由具有企业法人资格的 (第三方反担保人)提供的受益人为 (受托银行),担保额度为 元的反担保函。委托人不能按期支付货款(租金)由受托银行代为支付时,
(第三方反担保人)应在规定期限内代委托人偿付受托银行所垫资金。 (反担保函应于本协议生效前提供) …B、受托银行出具保函之前,委托人以可转让的自有资产 元(其中国库券 元,金融债券 元,金融债券 元,企业债券 元)抵押给受托银行,委托人不能按期偿付受托银行垫付的资金时,受托银行有权将抵押财产折价或变卖,并从变卖抵押财产的价款中优先受偿。
五、保函有效期内,受益人凭保函和证明其与委托人债务关系的文件,有权要求受托银行从委托人存款中支付货款(租金),受托银行审查无误后通知委托人并从委托人结算保证金存款户划付。保证金存款帐户不足支付的,可从委托人其他帐户支付。
六、受托银行代付货款(租金)后,享有此债务追偿权,委托人予以承认,并承担垫付款项的利息。委托人应在接到受托银行通知的30日内,归还受托行垫付款项及利息。
七、受欣欣向荣 银行代垫款项,按建设银行其它贷款计收利息,超过30日不还,按逾期贷款加收20%利息。
八、委托人与受益人之间有关经济合同事宜如发生变更,委托人应事先通知受托银行,在得到受托银行书面认可后方可变更。
九、委托人应按保函额度的 ‰的费率按年向受托银行支付担保费用。共计 万元,于每年 月 日 次交纳。
十、本协议一式二份,委托人、受托银行各执一份。协议任何条款的修改或变更,必须经双方同意。
十一、本协议自 年 月 日起生效,双方义务履行完毕后失效。
十二、本协议未尽事宜依照《中国人民建设银行担保业务暂行办法》办理。
委托人 受托银行
法定代表人 法定代表人
年 月 日 年 月 日

附参考格式五:引进设备结算信用证担保协议书
编号
委托人 地址
受托银行 地址
(委托人)为引进 (设备名称) (数量),总价格 ,已向 (开证行)申请开立信用证。为此,依照《中国人民建设银行担保暂行办法》,向 (受托银行)申请出具该信用证项下的人民币保函。双方就有关事项达成协议。
一、由受托银行出具担保金额度为 元的有(或无)条件不可撤销保函,受益人为 。保函自受益人接受之日起生效,截止日期为 年 月日。
二、委托人在受托银行开立“结算保证金存款户”(帐号 )在 年月 日受托银行出具保函之前存入 万元保证金,并在保函有效期内按结算进度存入保证金,直至存足保函额度百分之百的保证金,即 年 月 日存入 元, 年 月 日存入 元。
如因固定资产年度投资计划尚未下达,资金未拨付到委托人,委托人须在年 月 日前由其上级主管部门 书面承诺,为委托人 年 月 之前存入不少于 元的保证金,并在 至 期限内按结算进度存足 元的保证
金,如委托人不能按期存入保证金,则由建设银行从其主管部门 年度固定资投资中抵扣。
三、“结算保证金存款户”(帐号 )的存款限于保函项下的支付,在保函有效期内,受益人凭保函和证明其与委托人债务关系的文件,要求受托银行划付信用证项下的人民币资金时,受托银行应通知委托人,并从其结算保证金存款户划付;结算保证金存款户不足支付的,受托银行可从委托人其他存款帐户划付。
四、委托人存款不足支付信用证项下的人民币时,由受托银行垫付。委托人应在接到受托银行通知后30日内归还垫款。受托银行对垫付款项按建设银行其他贷款计收利息。超过30日不还,按逾期贷款加收20%利息。
五、委托人按保函额度的 ‰按年向受托银行支付保费,共计 元,于每年 月 日之前交清。
六、委托人提供受托银行需要的文件和资料,为受托银行审查与开立保函有关的事宜提供便利条件。
七、保函额度随结算进度自然减额,直至结清注销。
八、保函格式由受托银行决定。
九、本协议自 年 月 日生效,双方义务履行完毕后失效。
十、本协议未尽事宜按《中国人民建设银行担保业务暂行办法》办理。
委托人公章: 受托银行公章:
法定代表人: 法定代表人:
年 月 日 年 月 日

附参考格式六:履约担保协议书
编号:
委托人 地址
受托银行 地址
委托人依照《中国人民建设担保业务暂行办法》向受托银行申请出具 人民币保函,受托银行同意出具此项保函,双方就有关事项签订本协议。
一、受托银行出具有(无)条件不可撤销的保函,受益人为 ,担保金额
万元人民币。
二、保函自受益人接受之日起生效,截止日期为 年 月 日。
三、委托人在受托银行开立保证金存款户,帐号 ,并一次存入 万元人民币。该存款只用于支付受益人的索赔。
四、委托人不能在受托银行出具保函前存足保证金的,应A、受托银行出具保函之前,委托人由具有企业法人资格的 提供第三方反担保,受益人为 (受托银行),担保额度为 万元。委托人不能按期归还贷款本息由受托银行代替偿还本息时, (反担保人)应代委托人归还受托行所垫资金。
B、受托银行出具保函之前,委托人以可转让的自有资产 万元(其中企业债券 万元,金融债券 万元,国库券 万元)作为抵押,当委托人不能按期归还贷款本息由受托银行代替偿还本息后,受托银行有权按约定将抵押财产折价或变卖,并从变卖抵押财产的价款中优先受偿。
第三方反担保金额、抵押资产现值合计不低于受托银行出具的保函金额。
五、保函有效期内,受益人凭保函和证明其与委托人债务关系的文件,有权要求受托银行从委托人存款中划付应付款项。受托银行审查无误后通知委托人并从委托人结算保证金存款帐户划付。保证金存款户不足支付的,可从委托人其他存款户支付。
六、委托人存款不足支付的,由受托银行垫付。委托人应在接到受托银行通知后30日内归还垫款。受托银行对垫付款项按建设银行其他贷款计收利息。超过30日不还,加收20%利息。
七、委托人按担保金额的 ‰× (年)支付保费,共计 元人民币。保证费在每年 月 日交纳。如过期不交,受托银行有权从委托人的存款中划拨。
八、本协议自 年 月 日生效,双方义务履行完毕后失效。
九、本协议一式二份,委托人和受托银行各执一份。
十、本协议未尽事宜依照《中国人民建设银行担保业务暂行办法》办理。
委托人:(公章) 受托银行:(公章)
法人代表人: 法人代表人:
年 月 日 年 月 日
注:本格式适用于工程招标投标担保、工程承包担保、工程维修担保。

附参考格式七:预收款退款担保协议书
委托人 地址
受托银行 地址
委托人与 (建设单位)签订工程建设承包合同(合同编号 ),承包 工程。委托人按合同约定向 (建设单位)预收备料款(或工程款) 万元。为此,委托人依照《中国人民建设银行担保业务暂行办法》,向 (受托银行)申请预收款退款担保。委托人与受托银行双方达成本协议。
一、受托银行出具
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关于加快推进保健食品化妆品检验检测体系建设的指导意见

国家食品药品监督管理局


关于加快推进保健食品化妆品检验检测体系建设的指导意见

国食药监许[2010]410号


各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局(药品监督管理局):

  为加强保健食品化妆品检验检测体系建设,充分发挥检验检测体系在保健食品化妆品监督管理中的技术支撑作用,保障保健食品化妆品安全,根据食品药品监督管理部门的监管职责,制定本指导意见。

  一、指导思想
  以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,全面贯彻落实科学发展观,大力践行科学监管理念,在现有食品药品检验机构的基础上,充分利用社会优质资源,统筹规划,合理布局,分步实施,重视和加强基础建设,全面提升检验检测能力,加快构建和不断完善保健食品化妆品检验检测体系,为履行好保健食品化妆品监督管理职能提供有力保障。

  二、总体目标
  依据现有条件和优势资源,建设以中国药品生物制品检定所食品化妆品检验检测中心(下称中检所检测中心)为龙头、国家食品药品监督管理局保健食品化妆品重点实验室(下称国家局重点实验室)为支撑、食品药品检验机构和社会优质检验检测资源为依托的许可检验、监督检验和检测技术研究网络,形成以质量管理、技术交流、应急检验、队伍建设及信息服务平台为保障的管理系统,加快建成适应监管和发展需要的“一个中心、三个网络、五个平台”保健食品化妆品检验检测体系。

  三、主要任务
  (一)组建“一个中心”
  加强中检所检测中心建设,并根据需要在全国确定6—8个检验机构,承担区域性保健食品化妆品检验检测工作。五至十年内,中检所检测中心应达到:具有覆盖保健食品化妆品许可检验、监督检验、评价检验和安全风险监测所需检验检测和应对保健食品化妆品安全突发事件的技术能力,满足承担保健食品化妆品检验检测体系协调管理、技术指导、技术研究等的需要,实现国内领先,具备国际先进水平;承担区域性保健食品化妆品检验检测工作的检验机构应达到:具备保健食品化妆品许可检验、监督检验、评价检验和安全风险监测所需检验检测能力,协助中检所检测中心开展检验检测技术研究、技术指导和技术服务,实现区域领先,具备国内先进水平。

  (二)完善“三个网络”
  1.许可检验网络。建立许可检验网络,完善准入制度,提高准入门槛,满足国家保健食品化妆品许可检验工作的需要。
  2.监督检验网络。建立以省、地(市)食品药品检验机构和县(区)食品药品监督管理部门或检验机构为基础,覆盖全国的保健食品化妆品监督检验网络。
  省级食品药品检验机构在理化、微生物、毒理学、功能学、包装材料等检验检测领域,能够满足辖区内保健食品化妆品监督检验、评价检验和安全风险监测工作的需要,具备现场快速检验方法研究能力和对地(市)级食品药品检验机构技术指导能力。地(市)级食品药品检验机构在理化和微生物检验等检验检测领域能够满足辖区内保健食品化妆品监督检验工作的需要,具备现场快速检验能力。县(区)级食品药品监督管理部门根据实际需要应用快速检验技术对保健食品化妆品实施监督管理。
  3.检测技术研究网络。建设由中检所检测中心、国家局重点实验室和具有学科优势的研究或检验机构组成的检测技术研究网络,满足保健食品化妆品监管有关检验检测、风险监测、风险评估、安全性评价等工作的技术需要。

  (三)构建“五个平台”
  1.质量管理平台。按照《检测与校准实验室认可准则(ISO/IEC17025)》、《实验室资质认定评审准则》和保健食品化妆品许可检验的相关要求,实施统一的质量管理,有效提升检验检测质量。
  2.技术交流平台。建立科研协作和技术交流管理机制与制度,开展保健食品化妆品产品安全性指标、原料要求、检验检测方法等研究工作,解决技术难题,提升体系科研综合能力。
  3.应急检验平台。制定应急检验预案,建立并完善保健食品化妆品应急检验联动机制,组织开展应急检验演练,全面提升应急检验能力。
  4.技术队伍平台。制定检验检测人员培训规划与计划,加强保健食品化妆品安全检验检测人才队伍建设,开展检验检测各类人员培训,培育一批具有较高水平的检验检测专家队伍,为解决检验检测有关难题提供技术支撑。
  5.信息服务平台。制定检验检测体系信息化建设规划,建立检验检测信息系统、检验检测标准方法信息系统、技术交流信息系统等,实现系统内检验检测信息与资源共享,提供检验检测标准方法服务,建立保健食品化妆品质量安全科研基础数据库、国内外新技术新方法研究数据库、专家数据库等,搭建技术信息服务平台。

  四、实施步骤
  立足于现有资源,将体系建设划分为三个阶段实施。
  (一)建设阶段。建设中检所检测中心,完成技术能力建设并取得相关实验室认可、资质资格认定,具备开展保健食品化妆品相关检验、研究与标准制修订工作的能力;制定中检所检测中心和国家局重点实验室建设规划并开展建设工作;制定“三个网络”、“五个平台”建设工作方案并逐步实施,启动“三个网络”体系和质量管理、应急检验、技术交流平台的搭建工作,开展检测技术与法规的培训教育,阶段性完成信息服务平台的基础信息与数据库和信息发布与服务系统等的建设工作,在较短时间内建立基本符合保健食品化妆品监管工作需要的检验检测队伍。

  (二)完善阶段。进一步加强中检所检测中心能力建设,初步完成中检所检测中心和国家局重点实验室建设,完成许可检验网络建设并建立基础的检测技术研究网络;大力推进省级、地(市)级监督检验机构检验检测能力和县(区)级食品药品监督管理部门快速检验能力建设,基本建立监督检验网络;初步完成“五个平台”建设并正式运行。

  (三)提高阶段。全面加强体系内各检验机构能力建设,进一步完善各网络和平台,全面开展保健食品化妆品安全风险监测和风险评估工作,实现体系运转快速、高效,积极开展保健食品化妆品检验检测技术的国际交流与合作,不断提高我国保健食品化妆品检验检测技术水平。

  五、保障措施
  (一)组织保障
  各级食品药品监督管理部门要统一思想,提高认识,加强对保健食品化妆品检验检测体系建设的组织领导,落实责任,明确任务,制定加快推进体系建设的具体实施方案。

  (二)机制保障
  各级食品药品监督管理部门要加强协调配合,增进相互交流,拓展工作思路,改进工作方法,创新工作模式,建立与体系建设相适应的工作机制。

  (三)制度保障
  国家局制定保健食品化妆品实验室建设指南、装备基本标准等配套文件,加强对检验机构和实验室建设的指导。各级食品药品监督管理部门要建立和完善体系管理相关工作制度,加强对工作落实情况的监督检查,做到扎实推进,稳步开展。

  (四)经费保障
  充分利用和合理分配现有资源,积极争取有关经费支持。国家局将积极争取中央财政的支持,加大对检验机构基础性建设的投入力度。各级地方食品药品监督管理部门要积极争取地方财政的支持,切实落实体系建设各项要求。


                            国家食品药品监督管理局
                            二○一○年十月十八日



对完善我国民事申请再审复查制度的思考

长春铁路运输法院  尚立福

人民法院对已经发生法律效力的民事判决、裁定,发现确有错误进行再次审理的程序,立法上称为民事审判监督程序。其实质是对发生法律效力但有错误的裁判进行再次审理,以期纠正原有错误的一种救济制度。它以已经发生法律效力的民事判决、裁定为对象,以民事判决、裁定确有错误为前提。是否确有错误,即是否具有再审事由,法院有一个发现和确认的过程。因此,民事审判监督程序实际上包括案件的申请再审复查和再审审理两个不同的阶段。民事申请再审复查制度是指人民法院根据当事人或者利害关系人的申请,对已经发生法律效力的裁判进行实质性审查,以确定再审申请是否具备法定的再审事由、是否应当提起再审的审判活动。复查主要是对当事人认为原裁判存在再审事由或其他法定条件而要求撤销原判、进行再审的主张进行审理;再审则主要就当事人各方对实体权利义务的争议进行审理。
民事申请再审复查制度是审判监督程序的重要组成部分,对保障公民诉讼权利和合法权益,实现司法公正,缓解社会矛盾,稳定社会秩序有重要作用。复查阶段就是对当事人的再审申请是否符合法律规定再审事由的审查阶段,是法官综合当事人的再审申请及生效裁判进行衡量的裁判阶段,是决定是否打开再审之门的关键环节,事关裁判的稳定和司法的权威,更关乎当事人合法权利的有效保障。申请再审复查制度担负着承上启下、分源截流的关键作用,是再审制度建设的核心环节,也是我国审判监督制度的关键。因此,从我国国情出发,从人权保障的角度,以当事人主义和以人为本的理念为基础,建立符合民事诉讼特征和审判规律的申请再审复查制度,是我国民事司法改革亟须完善的一项重要制度。
一、我国民事申请再审复查制度的现状与弊端
复查程序在我国民事再审制度中被法律真实确定是我国1982年《民事诉讼法(试行)》的规定,该法规定了当事人有“申诉”的权利,但这并非诉权。我国学者一般认为诉权是公民所享有的请求国家司法保护的权利,即纠纷主体将民事纠纷引入民事诉讼,请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利,诉权的行使引发民事诉讼程序启动的法律后果 。法院对当事人的申诉所涉及的生效裁判进行复查,该复查工作的性质为法院的审查立案行为,是一种带有行政化色彩的非规范化、非程序性的内部处理行为,法院根据当事人的申诉对生效裁判进行实质性审查,确定是否确有错误,并决定是否提起再审。由于这种复查制度是以国家公权力即监督权为基础建构的,而并非基于当事人的诉权,其性质为纠错程序而非维权程序,因此产生了完全职权化的复查过程,由法院对当事人的申请进行审查并决定是否提起再审,当事人的申请再审不能直接启动再审程序,该种申诉处理方式在司法实践中导致了日益严重的矛盾和弊端。
为解决这种矛盾,1991年修订后的《民事诉讼法》规定了当事人“申请再审”的权利,虽然“申请再审”与“申诉”并存于法条之中,但其与“申诉”具有质的区别,本质是一项诉讼权利,是当事人诉权在民事再审程序中的表现, 这项改动无疑是立法上的一个巨大的进步。我们可以把这种变动看成是试图在我国建立“再审之诉”制度。“再审之诉”是大陆法系国家的法律概念,指再审诉讼程序的提起直接基于当事人行使诉权的行为,法院以“诉讼程序”的方式审查当事人的再审之诉请求,即赋予当事人请求司法救济和接受司法裁判的诉讼权利,只要当事人申请再审并符合法定条件的则直接启动再审之诉程序 。多年来,在我国当事人的申诉是信息反馈引起复查及再审的主要渠道,故民诉法依然保留了“申诉”这一提法,同时规定了申诉再审的五种情形,也是基于这五种情形不能穷尽当事人申请再审的理由,最高人民法院的有关司法解释也没有排斥当事人申诉而提起再审的途径。从司法解释规定“人民法院接到当事人的再审申请后,应当进行审查”的内容理解,当事人的申请再审权利已经明确,但人民法院对此申请应当如何审查,没有明确程序规范。经过十多年的司法实践表明,现行民事诉讼法确定的当事人的申请再审诉权并未得到切实的保障和实现,甚至处于虚置的状态,申诉复查处于随意、草率、无序的“暗箱操作”之中,规范意义上的再审之诉制度尚未建立。随着我国法制的不断健全和发展,以及司法改革的不断深入,现行民事申请再审审查制度日益暴露出其弊端,阻碍了司法公正与效益,主要表现在:
(一)、严重损害司法权威与司法公正
“无威则无信,无信则不立”,司法权威是司法公正的前提和基础,可以说,没有司法权威,就没有司法公正。目前,司法权威有待提高是勿庸讳言的,现在种种对司法的责难很大程度上是因为司法缺乏权威。为什么那么多败诉者都上诉、申诉?就是他们不相信法院是公正的;为什么那么多人怀疑法官徇私枉法、贪赃枉法,而不考虑自己在纠纷中、诉讼中应承担的责任?也是因为大家不信任法院是公正的。原因是什么呢?屡屡见诸新闻媒体的司法腐败是罪魁祸首自不待言,现行民事申请再审制度的负面影响也是不可忽视的。没有司法权威,法律就让人感到不可靠,法律就得不到社会的尊重。德沃金指出:“使法律看起来不那么可靠,不那么公平,也会削弱社会对法律的尊重。如若没有这种尊重,法律,这一正常情况下引导社会和经济发展最有效力的手段,就将失去它对这一发展的影响。”失去了法律的影响、规范、引导作用的社会,怎么能建立法治社会?
权威来源于确定性,而不仅仅是正确性。在制度设计上,当前的自我否定性的民事再审制度就给人一种终审判决不确定的感觉,而在实践中申诉成功的个例无疑加重了对法院终审判决不确定的怀疑。其直接后遗症就是造成了社会民众对司法公正的怀疑,进而与司法腐败联系起来。司法是社会公正的最后一道防线,当这道防线不牢固时,民众对法律的信仰就会动摇。
(二)、终审裁判的稳定性和既判力受到削弱
诉讼程序具有一种特殊的稳定性,即一经走过就不得轻易回复,除非法律上做了特殊的安排,规定了除外的情形。在现实生活中,裁判文书生效后,当事人一方或双方不断地申诉,法院方面不断地再审复查,使已经确定下来的法律关系仍处于不稳定的状态。胜诉方不放心,败诉方不甘心。法律所调整的社会经济关系仍处于悬置状态,终审裁判的稳定性受到严重的威胁。法院的判决一旦作出后即产生当事人不得以通常程序,就该案再为争执,以维护法的安定性的效力,即“既判力”,既判力要求,除非法律上安排了特定的救济程序,依照诉讼程序作出的裁判一旦生效就被固定,不得轻易被推翻或改变。由于我国民事再审制度立法上的不严谨和司法上的滥用,造成了大量终审不终的现象,破坏了裁判的既判力,对当今社会的政治、经济和生活秩序带来负面影响不可避免。
(三)极大浪费司法资源、严重扰乱诉讼秩序
在司法实践中,由于民事审监制度的缺陷,出现部分案件历时十余年,先后判决、裁定十余次,当事人仍然四处申诉的现象。在这个过程中,法院有限的人力、物力、财力、精力被大量消耗,当事人在长期的诉讼过程中,也承受了巨大负担。现行的民事审监制度总是让当事人存有希望,而只要有一线希望,许多当事人就要不断申诉,一审、二审、再审,再再审……中院、省院,一直到最高院,在法院讨不到“说法”了,就到人大、政协,要不求助于新闻媒体,大肆炒作。反正申诉的门路很多,这里申诉完了到那里申诉。而法院在现行民事审监制度和当事人反复申诉的情况下,不得不一次次启动民事审查程序。这种无限申诉的民事再审制度使两审终审制度形同虚设,严重扰乱了诉讼秩序。
(四)法律的调节功能弱化
法律是社会关系的调节器。司法就是通过法律适用解决社会关系的矛盾和纠纷。在按照法律程序终审裁判后,纠纷各方的权利义务关系应因终审裁判而确定下来,以利于经济活动的继续运行。但是,我国民事再审复查及再审制度的最大弊端就在于不断的申诉、再审,使当事人之间的权利义务关系处于一种不确定状态,败诉的一方总是千方百计寻找各种途径将已经终审的判决推翻,而现行的民事再审复查制度恰恰为这种努力提供了各种各样的机会。法院终审判决的既判力受到了严重的威胁,而民事再审复查及再审之后的裁判结果仍必然存在败诉的一方(除少数的调解结案的以外,且不论调解的正当性),那么新的一轮申诉、再审就开始了,法律对社会关系的调节功能弱化了。
二、我国民事申请再审复查制度的症结
由于我国民事诉讼过于追求个案的绝对公正,无视生效裁判的稳定性、权威性,忽视诉讼的程序利益,导致民事申请再审程序任意性太大,在实践中的弊端日益暴露,分析原因,主要表现在以下几个方面:
(一)启动复查的主体过多
为防止或纠正错误的裁判,法律规定了可谓全方位的监督体系。当事人的申诉和申请再审可引发复查程序的启动,从司法部门内部来看,不但作生效裁判的法院可以主动对生效裁判进行复查,上级法院行使监督权,人民检察院行使监督权,这些部门都可以通过指令复查,检察建设而启动复查程序。从司法部门外部来看,地方各级党委、人大及有关部门的领导、人大代表往往以函件、建议函等方式要求法院对个案进行重点查办、督办,且案件数量越来越多,范围越来越广。应当承认,外部监督对于促进法院公正执法、维护当事人合法权益具有积极的作用,但由于外部监督的监督主体、形式的多元化,权限以及监督程序缺乏具体的规范,不可避免的产生了滥用监督权的现象。况且外部监督以提起再审的方式的进行,违背了民事诉讼“不告不理”和当事人处分权主义的基本原理,实际上侵害了当事人的再审诉权。
(二)管辖不明、层级混乱
现行民诉法第178条规定,当事人可以向原审人民法院或上一级人民法院申请再审。如此,原审法院及其所有上级法院均有权受理民事申请再审案件并进行复查,上级法院也有权指令原审法院进行再审或要求其复查并汇报结果。由于管辖规定缺乏特定性,导致实践中当事人越级申请再审、滥用申诉权利,扰乱了正常的诉讼秩序,加重了法院和社会的负担,而且也容易使各级法院对当事人的申诉或再审申请相互推诿,谁都有权管,谁都不管,反而陷入申诉或者投诉无门却又申诉不止的怪圈,结果一些错案不能依法得到纠正,确实需要救济的当事人合法的正当权利得不到司法程序的补救。
(三)、申诉期限规定较长,申诉次数无限制
时效性是程序公正的直接体现。任何诉讼都有时间限制,审判监督程序也应如此 。现行民诉法规定当事人申请再审的期限为二年,虽然改变了过去民诉法无限制的规定,但二年的申请期限仍过长,这与民诉法规定的当事人不服判决的上诉期十五天不相匹配,申诉与上诉相差太大,不利于裁判效力和民事法律关系的稳定。对于法院和检察院提起复查的,更没有期限限制,任何时间均可提出。此外,申诉次数未能限制性规定,加之启动复查和复查主体的多元化,致使众多的案件在各级法院反复复查。有的案件历时十余年,反复申诉,再审,使得法院生效裁判始终处于不稳定的状态,严重损害了社会对司法的信任,也造成诉讼和司法资源的极大学浪费。
(四)、复查的标准过于概括
复查审查的内容即为提起再审的实质条件,民事诉讼法第177条规定的“确有错误”标准、第179条规定的可提起再审的五种条件过于概括、原则,不够明确,缺乏可操作性。日本民诉法规定的再审理由有十种,与德国民诉法规定的大体相同,都是比较明确的。况且“确有错误”在理论上不符合民事诉讼的一般规律,缺乏科学性,由于当事人的申请并不必然引起再审程序的发生,因此这种“确有错误”显然不是当事人说了算的,使当事人常常与法官发生理解分歧而产生磨擦和冲突,同时也使法官在该标准的把握上有太大自由裁量权,容易形成法律外的寻租空间,滋生腐败。当事人频频申诉,“申诉状”漫天飞,导致本应再审的得不到法律上的救济,而不该再审的案件却被推翻原生效裁判,裁判稳定性、司法权威性受到了极大的威胁和损害。
(五)、复查方式的非规范化、非程序性
如前所述,复查是法院一种行政化的内部审查活动,而不是诉讼审理程序,处于不规范的状态,其过程是任意和不透明的,缺少程序性规范。对同一类型同一性质的案件,有的法院组成合议庭,对申诉和申请再审理由进行评判,决定驳回或裁定再审,有的法院则仅由审判员一人进行审查,决定驳回或汇报提出再审。有的复查案件能在极短的时间内裁定再审获得救济,而某些复查案件长期得不到解决。在复查方式上,基本采取不听证审查,不听取对方当事人的答辩意见,不组织双方质证、辩论,当事人基本没有机会发表自己的意见、提供证据等。复查过程缺乏当事人的参与程序,完全是法院独自进行的书面审查,复查结果的作出也不是基于双方当事人的陈述和辩论,随意性太大,违背了审判公开的司法原则,在实践中常导致先定后审,实际上为当事人正常的申请再审设置了行政管理障碍。所有的申诉、再审申请人都认为申诉、申请再审难,申诉、申请再审权得不到保障,尤其是被申请方对复查不公开很是不满,往往不知道案件已进入复查程序,认为案件复查透明度不高,暗箱操作现象严重 。这不仅严重侵害了当事人的诉讼权利,也有损司法的公正性。
(六)、复查环节与再审程序相分离
由于我国将复查作为法院对生效裁判决定是否再审的审查立案行为,因此即使一些法院将复查工作转入审监庭进行,但复查仍是法院审查生效裁判是否确有错误的阶段,由立案庭或审监庭的合议庭对再审申请进行实质审查,若认为案件存在民事诉讼法第179条规定的情形,则提交审委会研究决定,由院长提起再审程序。之后,转入立案庭重新立案,再分配给审监庭另行组成合议庭进行再审审理或指令下级法院进行再审。复查工作与其后的再审程序是两个性质截然不同、相互分离的环节,复查是完全独立的,有专门的合议庭审理、有独立的案由和案号,并形成独立成册的卷宗材料。这繁琐、曲折、反复审查的过程浪费了诸多的司法资源,且由于法官个体之间对案件事实、法律适用等方面的理解存在相当大的差异,司法实践常出现再审合议庭否定复查合议庭的意见,维持原判的情形,不仅白白浪费了有限的司法资源,也使当事人对如此左右摇摆的司法程序产生极大的不信任。
综上,现行民事再审复查制度并不符合建构再审之诉制度的要求,缺乏程序性,行政化的复查环节,未能充分保障双方当事人的参与,阻碍了当事人申请再审诉权的实现,降低了当事人对司法救济、司法公正的满意度,反而引发当事人缠诉不休的不正常后果。因此,为建立有限再审之诉制度,充分保障当事人的诉讼权利,完善我国民事申请再审复查制度势在必行。
三、我国民事申请再审复查制度的完善
马克思曾经指出:“审判程序和法的关系如此密切,就象植物的外形和植物的联系,动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律具有同样的精神,因为审判程序只是法律的生命形式,因而也是法律的内部生命的表现。”实体法和程序法是互相依存,相辅相成,缺一不可的。实体法是程序法产生和存在的前提,程序法是实体法贯彻实施的保证方法和手段。民事诉讼程序制度的设立是为了解决平等主体间实体权益的纠纷。为此,作为民事诉讼程序制度下的民事申诉再审复查制度,必须具有民事诉讼程序特征并根据制度设立的目的,体现其应有价值和遵循一定的原则。复查程序是再审之诉的合法性审理程序,在对其进行制度建构和规则设计时,必须遵循民事诉讼意思自治、处分权主义的基本原则及一般规律,并且由于再审案件的特殊性,应充分考虑在确保裁判的终局性和确保原判认定事实、适用法律的真实性之间取得某种平衡。在建构再审之诉制度、完善复查制度的同时,必须对再审之诉的立案受理条件及审查方式进行相应的改革和完善。
(一)、树立“依法纠错”观念,改变“有错必纠”的司法理念
我国现行民诉法是根据实事求是、有错必纠的这一立法指导思想设计再审程序的,立法者鉴于民事审判监督程序是保障当事人实体权利的最后一道屏障,所以在该程序中更是尽力突出程序的工具价值,力图追求实体上的绝对公正,坚持“实事求事,有错必纠”的司法理念。这当然有其积极的一面,它重视保护当事人的实体权利,充分体现了实体公正,尤其强调了个案的实体公正,意使每一个案件都得到正确的处理,使每一个错案都得到彻底纠正,这无疑是项非常理想的司法原则。但我们不能一叶障目,从法哲学角度来分析,该司法理念对于民事审判来说,既不合适又不可能,并且危害很大。首先,体现了浓厚的职权主义色彩,不符合民事诉讼解决私人纠纷的目的,违背了民事诉讼的基本原则—处分原则。其次,有错必纠也是难以实现的,有错必纠原则建立在诉讼理想是追求客观真实的错误认识上,完全追求所谓的客观真实性在诉讼中是不能成就的,诉讼总要受到时间和空间的限制。况且,我们所要求的案件的客观事实又都是过去而非现在正在发生着的现象,证据所证明的事实无法与客观事实完全吻合。审判实践中法律事实往往与客观真实不尽相同。因此,有错必纠在司法实践中无法实现。最后,有错必纠原则导致既判力的弱化,严重损害了程序的安定性和诉讼公正。诉讼是根据国家审判作出公权性的法律判断,是以解决当事人之间的纠纷为目的,而终局判决正是这种判断。它不但拘束双方当事人服从该判决的内容,使之不得重复提出同一争执,同时作为国家机关的法院当然也必须尊重国家自己所作出的判决,这就是既判力。既判力是诉讼程序安定的重要保证、主要内容和必然要求。当事人已享受司法组织审理的司法保障,法官的判断会有差错,新的判断同样会有差错,所以最好的办法是,如果第一次判决是在所有合法的证据下作成的,就视为讼争已得到一次性的解决。通过比较法的考察,西方发达国家总是首先保证裁判的既判力,再审程序的启动只有在当事人在法定期限内以严格的事由申请再审情况下才能发生。因此,再审的案件很少。
就整体而言,有错必纠原则并无不当,问题是司法领域中的错误或者说司法错误,有其独特的衡量标准,将一般错误观念的标准强行作为司法错误的衡量准则,必然与现代司法价值理念发生冲突。现代司法的公平理念,只在于法律事实基础上的相对公平。现代司法效率的要求,亦绝不允许个案以任何理由无止境地拖延,迟到的正义也是不公正。案件只要是在合理的期限内,在双方平等、合理的诉讼权利背景下,在相对独立与中立的机构与人员主持下,依照法律约束力处理纠纷就应保障裁判结果的即判效力。若因当事人未能在合理期限内,未能正当行使诉讼权利的情形下,致使案件并未在完全客观真实的基础上得到公平了结,那么此等缘由绝不能用来冲击既定裁判的效力,更不能以所谓的有错必纠来横加干涉。再审工作必须贯彻依法纠错原则,这是有错必纠原则在司法程序中的具体体现。因此,以依法纠错替代有错必纠作为民事再审复查程序的司法理念,显得尤为重要。
(二)限制提起民事再审复查的主体
1、强化当事人的申诉权利
当事人对生效民事裁判不服,享有申诉的权利。但长期以来,当事人的申诉权一直得不到应有的对待,甚至受到漠视,当事人对此极为不满。根据现代司法理念应将当事人对生效裁判不服的申诉权利定位于再审之诉,即按照诉权的模式定位申诉权利。为此,合理设计当事人提请再审之诉的法律要件,规范法院按正当程序管辖、受理并审理再审之诉等环节,应成为修正民事再审程序予以重点关注的内容。应善待当事人的申诉权利,可以对当事人所有的申诉均实行立案复查,口头或书面答复当事人,符合再审立案条件的再审予以立案,不符合再审立案条件的予以驳回申诉。
2、弱化检察院的民事再审抗诉权
民事案件的特点在于它们都是私权利益争议的案件,赋予人民检察院对民事不受限制的广泛抗诉权力,使得人民检察院作为国家利益法律代表人的主体地位变得模糊起来。司法实践中,诸如人民检察院抗诉出庭的身份、调查取证的权力、抗诉与申诉以及申请再审的关系等,皆难以得到满意的解答。为此,应在完善民事再审程序中统一规定,人民检察院提出民事抗诉的案件,严格限制在生效裁判的结果危害到国家利益或者社会公共利益的范畴,减少抗诉案件的范围和数量,以便有利于民事诉讼“不告不理”、“处分”等原则落到实处。
3、取消法院依职权发动民事再审
法院自行决定启动再审程序,有违法院居中裁判的公正、公平的司法理念。理由是:法院依职权决定民事再审违背了不告不理的民事诉讼原则。因为法官在诉讼中的中立裁判角色决定其在启动程序方面只能是消极、被动的,否则,即与偏袒一方当事人无异。因为启动审判程序的当事人都是有诉须审的,与对方当事人是成对立关系的,所以法院在启动再审程序的同时也就丧失了中立裁判的立场,法院的公正性就会受到当事人的置疑。虽然再审程序的审判对象是由法院作出的裁判,但并不表明法院就有启动再审的连带责任,即使此举初衷可能是勇于自我纠错,但其实纯属多余。因为一个错误生效裁判的最直接受害者并不是法院,而是一方当事人,所以说,该当事人是最有可能发现错判而申请再审的。法院缺乏这种发现错判的利益相关之基础,所以不具有实效性,特别是在民事诉讼中,裁判的根本目的在于解决纠纷,而双方当事人也有可能为此互做让步,以至息讼服判。现法院单方为追求裁判的准确无误,再将双方当事人拖入诉讼之中,这样不仅违反了民事诉讼中的处分原则,也有悖于民事诉讼的目的。
(三) 、完善民事申请再审案件的审级规定
1、确定民事申请再审复查的管辖法院
现行的民诉法规定,民事申请再审可以由原审法院管辖。但是由于再审是重新审查和推翻原审法院作出的生效裁判,因此,由原审法院进行再审,就好比病人充当自己的医生,可能达不到预期的疗效。尤其是在原审法官有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为时,原审法院再审,会尽力袒护其工作人员,回避由他们非法行为而引起的案件错误,这样的再审更会流于形式。因此,笔者认为应将再审案件提高一个审级,统一由原最终作出生效裁判文书法院的上一级法院审理(最高法院终审的案件不得进行再审)。这种管辖制度的实行,不仅能使当事人较易产生信赖心理,接受再审结果,而且也有利于上级法院监督下级法院的审判工作。这样基层法院可以集中有限人力、物力搞好一审案件。从与国际接轨来看,由较高级别的法院受理再审案件也和世界上多数国家的规定相一致。
2、取消指令民事再审复查
在司法实践中,上级法院发现可能提起民事再审的事由后,常常指令下级法院进行再审复查,让下一级人民法院向本院汇报复查情况,使得申请复查案件在二级法院之间长期处于不确定状态,浪费大量人力、物力、财力,严重损害当事人的利益,某种程度上加剧了当事人的上访。在确定了民事申请复查制度的管辖法院后,同时应当取消指令下级人民法院再审复查,这样由于指令再审复查而产生的各种弊端便迎刃而解了。

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