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论情事变更原则

张安腾*


　　一、引言　
我国于20世纪90年代着手起草新的统一合同法时，就对情事变更原则十分关注。从1995年学者提出的《合同法草案建议稿》，到全国人大法制工作委员会向九届全国人大常委会提交的《合同法（草案）》四个审议稿，都在“合同的履行”一章中写入了情事变更原则，并在《合同法（草案）》中关于规定这一原则条文的表述方面有过三次变化。1这一切，使有关情事变更原则的内容日臻完善。但是，情事变更原则是一个很复杂的问题，在合同法的起草过程中，一直有不同意见。学者、法官大都赞成明确规定情事变更原则，认为这样可以公平、合理地解决在特殊情况下发生的特殊问题，及时打开某些死结，以促进经济流转，维护社会公平。而一些经济工作者则不同意把情事变更原则正式写进《合同法》，认为此举容易导致该原则的滥用，有碍合同严肃性之保持。两派相争，终因反对力量过于强大，关于情事变更原则的内容在立法的最后时刻被否定，没有被写进我国新《合同法》。
本文认为，新《合同法》未规定情事变更原则虽有一定的理由，但更重要的原因则是立法上的短见，即未能从长远角度来考察情事变更原则的功能，其立法抉择不利于维护社会的实质正义，实属弊大于利，不可不称为《合同法》的一大缺憾。故有必要对情事变更原则作进一步探讨。
二、情事变更原则的基础理论
㈠、基本内涵
首先必须明确的是，情事变更原则从来是作为以合意说为基石的近代合同法大原则的例外原则。它有广义和狭义之分：广义的情事变更原则包括不可抗力与狭义的情事变更原则。本文所指为狭义的概念。
情事变更原则谓为法律效力发生原因之法律要件（法律行为或其它法律事实）之基础或环境之情事，因不可归责于当事人之事由，致有非当时所得预料之变更，而使发生原有效力，显有悖于诚信原则（显失公平）时，应认其法律效力有相当变更之规范。故严格说来，情事变更原则为关于法律效力的一般问题，应属于民法总则之范围。2然而该原则事实上就合同关系最多适用，故本文以合同法为中心对之加以阐释。
大陆法系国家通过立法或判例来确认情事变更原则，实为诚信原则在债法中的具体体现。不过大陆法系国家对于情事变更之范围的态度不尽一致：以《法国民法典》为代表，情事变更与不可抗力是不作区别的（见该法典第1148条之规定）；而德国的民法理论及司法实践则力图将情事变更与不可抗力区分开来。（见《德国民法典》第157条、第242条及1924年的《第三次紧急租税令》、1925年的《增额评价法》、1952年的《法官契约协助法》）
英美法系解决此类问题的原则称为“合同受挫”或“合同落空”（Frustration of Contract），主要是通过判例来确认，认为情事变更原则的适用是法院或当事人采取的一种衡平措施，因而是从衡平法的观点来确认这一原则的，其所使用的范围较大陆法上的情事变更更为广泛，实际上包含了不可抗力和情事变更。
我国《民法通则》对不可抗力作了明确的定义，对情事变更则没有直接作出规定。但基于适用条件尤其是法律效果上的差异，学术界是将情事变更原则与不可抗力作为两种不同的法律规则加以阐述和探讨的。通说认为，情事变更原则是指：在合同成立后至其被履行完毕前这段时间内，因不可归责于双方当事人的原因而发生情事变更，致使继续维持该合同之原有效力对受情事变更影响的一方当事人显失公平，则允许该当事人单方变更或解除合同。3至于何谓“情事”，一般理解为订立合同时的特定环境。
基于该定义，可知情事变更原则的适用条件（即其要件）应包括以下几项：4
1、 须有情事之变更
通说认为情事无须为普遍的：可以是某一较大范围的，也可以是某一较小范围的，既可以是针对当事人双方而言的，也可以是仅仅针对当事人一方而言；情事得为经济的或非经济的，前者如物价稳定、币值近似不变等，后者如和平状态、交通状态等。近来有学者从严格限制情事变更原则以维护合同严肃性出发，认为情事应当以持续、一般的状态而存在，不仅为合同当事人、且为一切普通个人所能共同认知且以为当然。如仅为涉及具体合同关系、具体合同当事人的特定交易条件，诸如：特定合同标的于缔约当时的一般价格，则不属于情事变更原则所指向的情事范围。5本文认为，该观点有违情事变更原则维护社会实质正义的衡平立场，不利于实现个别正义，实乃从根本上破坏了情事变更原则。至于什么样的情事是法律行为的环境情事，应具体依据法律行为的性质和目的来加以确定。
所谓变更，指的是情况的变动。针对合同而言，是指订立合同后合同行为的环境或基础发生变动，以致于在履行时须面对一种新的情事。这种新的情事的出现须为客观的事实。至于变更是普遍的或局部的，一时的或持续的，急剧的或缓慢的，均可在所不问。有学者认为变更应为具有普遍意义和长期性的变化，即该变化非为偶然性、一次性、局部性变化，而为对原有状态的全面、长时期变化。6此说实不利于全面、正确地保障受情事变更影响的一方当事人的合法权益。至于如何认定情事是否变更，大陆法系与英美法系的侧重点不同。前者倾向考虑债务人有无实际履行的能力，后者则倾向考虑合同的目的是否能实现。
2、 情事变更须于法律行为成立后、债务关系消灭以前发生
基本观点为：合同订立之前，如果情事已发生变更，则变更后的情事为合同订立的基础，当事人如不知情事已有变更，则视为当事人有过错，故不能适用情事变更原则。这是由情事变更事实的客观性所决定的，该变更发生时间仅以客观情况为判断依据，而不受当事人主观认识状况影响。而在合同履行完毕后，合同关系已经消灭，情事如何发生变化均与合同无关。
几点说明：
⑴情事变更发生在合同订立之后，但在履行过程中恢复原来状态的，能否适用情事变更原则的问题，应依据原约定的履行期间扣除情事变更期间所得的剩余履行期间按正常情况能否完成约定的事项判断，若能则不可适用，反之则可适用。
⑵在迟延履行期间发生情事变更应如何处理的问题
有的学者认为如果合同当事人履行迟延或受领迟延后发生情事变更的，过错方不得以情事变更为由来免除自己的责任。7史尚宽先生认为情事变更原则并不以不可抗力之危险使归当事人一方负担为目的，而系以危险之公平分担为目的，债务人不应较因迟延通常所负担责任更加多负担不相当之过分责任。8故于迟延后发生情事变更，亦不妨适用情事变更原则。但情事变更与迟延有直接因果关系者，不在此限。本文认为，当事人对迟延履行或受领有过错，并不意味着对情事变更的发生有过错，当履行期已届满，而当事人仍未全部履行或受领，相对方可以因对方违约而解除合同，并追究其违约责任。相对方如仍需要对方履行或受领，则可以要求继续履行，并可以追究其迟延履行的责任。基于继续履行而达成的协议，可以说是一个新合同。虽然新合同的产生与原合同的违约有一定关系，但是因为违约方已经负担了相应责任，对新合同履行中的意外就不应再负责。故也可适用情事变更原则。
⑶有学者认为：“情事变更须发生在合同成立生效以后，合同关系消灭以前。”9本文认为，这种表述是不确切的。因为有的合同的成立时间与生效时间并不一致，但是当事人的合同行为只能以缔约时的情事为依据，而不是以预见的合同生效时的情事订立的。故情事变更如果发生在订立合同之后，合同生效之前，也应当适用情事变更原则。
3、 情事之变更，须未为当事人所预料，而且具有不能预料之性质
该条件从主观与客观两方面对情事变更加以限定。未预料之事必须是客观的，即使当事人实际上未预料（主观），但依诚信原则如此事变当然可得预料，则该当事人有过失，不得主张情事变更原则。如果情事变更已经为当事人所预料，则表明当事人愿意承担情事变更的风险，自然不能适用情事变更原则。
所谓不能预料，指的是：⑴对事变发生可能性本身的预见能力。⑵其为客观的缺乏预见可能，而非特定合同关系一方当事人的未为预见。故有学者提出“如果情事变更在客观上仅能为一方可以预料，则不能预料的相对方可以主张情事变更原则的适用。如果客观上可以预料到情事变更的一方已经预见到将来会发生情事变更而致使合同不能履行，却依然与相对方（注：客观上无预见能力）签订合同，那么可以预料的一方当事人有主观过错，对相对方的损失应负赔偿责任。”10本文赞同此种观点。
4、 情事之变更须因不可归责于当事人之事由而发生
在情事变更与合同关系权益失衡之间不能存在合同当事人自主行为作用的干扰。因为合同当事人自主行为的介入实际上切断了事变与合同履行困难之间的因果链条。如果客观情事的变化可归责于当事人，则应由当事人承担责任。若情事变更非由当事人引起，但是可归责于第三人，则应当由第三人承担责任，不得适用情事变更原则。因为情事变更原则是在无法采取其他救济方法的情况下才适用的。
5、 情事的变更导致履行合同将会显失公平
情事变更对合同关系产生的现实结果并非致使合同履行不能或仅为一方当事人履行困难或蒙受损失，而是使合同的继续履行建立在根本破坏当事人间的利益均衡的基础上，产生违背社会正义观念的显失公平的结果。这里说的显失公平不能等同于一般商业风险所导致的不公平结果。因为经济活动原为经济之竞争，多少包含有投机因素，绝对公平只能是一种理想，在现实法律政策上为不可期望之事。在商品经济的社会中，人们的经济行为需要遵循价值规律的要求，受价格杠杆、竞争机制的制约，风险成为经济活动的固有属性，“不公平”结果的出现亦成为经济运行的必然。但是这种不公平结果一般具有可预料性，是当事人自愿承担的，风险与利润是相称的。故依诚信原则，法院因为法律行为的关系或法律的要求有时不得不驳斥公平之愿望，而保护不公平之主张。
至于何谓“显失公平”，学者间意见不尽一致。11本文认为，诸学者的观点均有其合理性，实践中应加以综合考虑，以便从宏观上控制情事变更原则的适用，防止滥用。今后在大量实践基础上不妨对某些典型事件设立量的标准，以利于准确适用。对此，国外的司法实践往往掌握一定的衡量尺度。如德国帝国法院1933年的一个判例认为英镑贬值20-30%属于情事重大变更，1935年的一个判例认为外币贬值13%就使得法律行为基础动摇。12
至于情事变更原则之适用是否以有当事人之主张为要件之一，学者有否定、肯定两说。本文持肯定说。因为情事变更原则是合同法的特殊原则，应从严掌握，不宜滥用。而且在作为私行为的民事交易中，当事人为保持信誉，维护交易关系，通常会私下协商分配风险问题。这种私权领域无须法院以公权主动干涉。
㈡、法哲学基础
为了方便考察情事变更原则的法哲学基础，以求追本溯源、明其本质，本文先从其历史沿革入手，依次介绍有关情事变更原则理论依据的学说，最后在总括的层面上提出自己的看法。
1、 历史沿革
情事变更原则的历史并不能追溯至古罗马法。无论在大陆法系或英美法系之传统合同制度中，均未有情事变更原则之真正适用。罗马法所坚持的“合同严守”原则及普通法所力主之“绝对合同”理念无一例外地拒绝在合同效力领域外留有认允合同当事人合意之外的其他因素影响合同效力的空间。这一原则体现了法律思想上坚持纯粹形式主义的观念。而实际上，罗马法时期的契约可分为严法契约与宽法契约，宽法契约的内容已包含诚实信用、公平合理的原则。这就不得不考虑情事的变更。所以情事变更存在于罗马法时期是必然的，但还没有作为一项固定的原则或制度被确立下来。13按照通说，情事变更原则起源于12-13世纪的注释法学派著作《优帝法学阶梯注释》中的“情事不变条款”，即假定每一个合同均包含一个具有如下含义的条款：缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在，一旦这种情况不存在，准予变更或解除合同。至16、17世纪，自然法思想居支配地位，情事不变条款得到广泛适用。到18世纪后期，该条款的适用过于泛滥，损害了法律秩序的安定，于是受到严厉的批评并逐渐被法学家和立法者所摒弃。19世纪初历史法学派兴起，极力贬低自然法思想的价值，情事不变条款自然也不会有好的命运。之后兴起的分析法学派，强调实证法，主张形式主义，重视合同严守原则和法律秩序的安定，故情事不变条款愈丧失其重要性。情事变更原则得到确立并在审判实践中得以广泛的适用，是20世纪20年代以后的事情。一战、二战、资本主义经济大危机、布雷顿森林体系的建立及消亡、冷战的潮涨潮落，几乎没有哪个国家能摆脱“情事”的“变更”。在这种历史背景下，学者们借鉴历史上的情事不变条款，提出情事变更的种种学说，并经法院采纳成为判决理由，最终成为当代民法的特别规范。
2、 理论依据14
关于情事变更的理论依据，理论上有不同的主张，概括起来，主要有：
⑴大陆法系
除约款说、相互性说、法律制度说和不可预知情况说等之外，颇有影响的有如下两种：
①法律行为基础说 由德国学者欧特曼（Ortmann）于1921年提出。所谓行为基础，乃针对契约而言，是指在订立契约时，当事人一方对特定环境存在发生的预想，这种预想须由相对方当事人也认知其重要性而没有提出异议；或者是双方当事人对订约时特定环境的存在发生有共同预想。可见，所谓“基础”是法律行为的客观基础，但确定标准却是主观标准。拉恩茨（Larenz）为修正法律行为基础说，提出应区分主观法律行为基础与客观法律行为基础的观点。而雷曼（Lehmamn）则认为严格划分主观与客观法律行为基础并无实际意义，应当将两者结合起来考虑，合同效力是否受到影响应以某种情事转变为前提，而情事是否发生变化则以“合同目的”作为判断依据。
②诚信原则说 该说认为情事变更是诚信原则的具体体现。当事人在订立合同后，由于出现了订约时所不可预见的情事，继续履行会违背诚信原则，因此应允许当事人变更或解除合同。我国学者大都以此为通说。
⑵英美法系
①默示条款说 由英国法官劳尔伯恩（Loreburn）勋爵于1916年提出。该学说同情事不变条款说类似。
②合同基础丧失理论 为哥达德（Godard）法官于1937年采用。该说与法律行为基础说有类似之处。
③公正合理解决理论 《昂逊合同法》引述莱特（Wright）勋爵的评论：“实质是，法庭或陪审团按照他所认为的什么是公正合理，以一个事实判断来决定问题。”因为审判过程的全部目的正是在于达到公正合理地解决争议。
④义务改变理论 由拉德克利夫（Radcliffe）勋爵在1956年提出。他认为当法律行为双方均无过错的情事变更使合同义务变得不允许被履行时，将构成合同落空。因为在这种情况下，要求履行的已是与合同双方当事人所承担的义务完全不同的另一义务。
中国人民银行


关于进一步加强银行结算管理的通知

银发[1997]143号




中国人民银行各省、自治区、直辖市、深圳经济特区分行，各国有商业银行，其他商业银行：
为了保障银行资金安全，维护正常结算秩序，改进银行结算服务，针对当前一些不法分子利用商业汇票和银行汇票进行诈骗活动的问题比较突出，给银行造成了一定的资金损失；一些银行结算纪律松弛，压票、退票和受理无理拒付的现象时有发生，损害了银行的信誉；有些银行和清算
部门的结算服务质量较低，不能适应客户的需要等问题，现将进一步加强银行结算管理的要求通知如下：
一、加强商业汇票承兑贴现的管理
（一）加强对商业汇票承兑的管理。各商业银行要确定所属分支行办理承兑业务的资格，确定的承兑银行内部管理必须完善，制度健全，具有支付汇票金额的可靠资金来源。对批准办理承兑业务的银行要核定其承兑的最高限额或比例。未经批准办理承兑业务的银行以及超过规定限额或
比例的，不得办理承兑业务。
严格对承兑业务的审查。银行办理承兑业务时，必须审查承兑申请人是否是在本行开立存款帐户的法人以及其他经济组织；要根据信贷原则，审查承兑申请人的资信情况，并确定是否需要提供担保，担保可采取保证金、资产抵押、质押等方式；审查承兑申请人的交易合同，是否具有真
实的商品交易关系；审查汇票上的记载事项是否齐全，是否符合《票据法》的规定。对办理的承兑业务要建立复审和集体审批制度，对大额汇票的承兑要经主管行长审批。对符合规定同意承兑的，承兑银行应与申请人签订承兑协议，明确双方的权利、义务和责任。
（二）建立商业汇票贴现和再贴现的监控机制。商业银行办理贴现时，必须审查贴现申请人是否是企业法人以及其他经济组织；审查贴现申请人与签发人或其直接前手之间的经济合同，是否具有真实的商品交易关系，并按照《贷款通则》和信贷制度审查是否符合贴现的条件；贴现、转
贴现和再贴现银行，还要审查贴现申请人与其直接前手之间的增殖税发票和发运单据复印件，并留存。要按照《票据法》和银行结算办法的规定认真审查汇票的记载事项是否齐全、背书是否连续，确定汇票的真伪。对不符合规定条件的，不得办理。对金额为100万元（含）以上的大额汇
票或有疑问的汇票，贴现、转贴现和再贴现银行应向承兑银行查询，承兑行必须予以及时查复。贴现、再贴现投向，必须符合国家产业政策和信贷政策；对数额较大的贴现、转贴现、再贴现申请，应建立复审和集体审批制度。
（三）改革银行承兑汇票付款方式。自1997年6月1日起，企业单位签发的银行承兑汇票，一律使用新版银行承兑汇票凭证；对申请人未使用新版银行承兑汇票凭证的，银行一律不予承兑。对签发和承兑的新版银行承兑汇票，收款人或持票人应通过其开户银行采取委托收款方式向
承兑银行提示付款。1997年6月1日前签发承兑的旧版银行承兑汇票，仍采用现行的由代理付款银行代理付款的方式处理；对1997年6月1日起之后仍签发旧版银行承兑汇票的，应由收款人或持票人直接向承兑银行提示付款。
二、严格银行汇票的签发和兑付
（一）严格银行汇票的签发。严禁签发空头银行汇票，各商业银行签发银行汇票，必须坚持先将汇款人的存款或现金转入汇出汇款专户存储，并经复核后，才能签发汇票。银行签发汇票要加编密押，对目前尚未采取加编密押的，要创造条件加编密押。各银行不得违反规定签发现金汇票
，对汇款人和收款人都必须是个人、并交存现金的，才能签发现金汇票；对汇款人或收款人为单位的，一律不得签发现金汇票。各银行要加强内部控制，健全制约机制，银行汇票的空白凭证、汇票专用章、密押和压数机要按规定分人保管，分别使用，杜绝签发汇票“一手清”。
（二）强化银行汇票兑付的监督。兑付行对收款人或持票人提示付款，要审查汇票第二、三联是否同时提交，缺少任何一联不予受理；要认真审查第二联汇票的真伪、记载的事项是否齐全、背书是否连续、密押是否正确，第三联汇票号码和填写的内容是否与第二联汇票一致。对未在银
行开立存款帐户的持票人的提示付款，还应审查是否在汇票背面“持票人向银行提示付款签章”处签章和本人的身份证件，并是否填明本人身份证件名称、号码及发证机关。对不符合要求的，银行不予受理。在审查中发现疑点，不得随意退票，应及时向签发银行查询或向有关部门反映。
银行对持票人为个人的汇票在解付时，应以持票人姓名开立应解汇款及临时存款户，并要求持票人提交身份证复印件留存备查。对转帐银行汇票的原持票人（临时存款帐户存款人）支付款项时，要由本人填制支款凭证、签章并由本人向银行交验其身份证件；该款项只能向其他单位转帐
支付，严禁转入储蓄帐户和信用卡帐户。对现金汇票要认真审查，汇款人和收款人均为个人的现金汇票才能办理现金支取，否则，一律不得支取现金，只能办理转帐。
（三）加强对银行汇票退汇的管理。银行汇票的汇款人需要退汇的，签发银行应要求汇款人将第二、三联汇票同时提交。汇款人为单位的，要审查本单位出具的证明；汇款人为个人的，要审查汇款人身份证件。对于其他银行查询的银行汇票，应在汇票提示付款期满后方能办理退汇。签
发银行对于退汇的汇票款项，只能转入原汇款人帐户。对于符合规定填明“现金”字样的银行汇票，才能根据汇款人的需要退付现金。
三、严禁结算纪律，强化结算监管
（一）严格执行结算纪律的“三不准”。各行要树立全局观点、法纪观点，认真执行结算纪律的“三不准”。不准以任何理由压票、随意退票、截留挪用客户和他行资金，受理无理拒付、自行拒付退票，不扣或少扣滞纳金；不准在结算制度之外规定附加条件，影响汇路畅通；不准违反
规定开立和使用帐户。对违反“三不准”的，要发现一起查处一起，严格按照《违反银行结算制度处罚规定》进行处罚，情节严重的，要追究有关当事人和领导的责任。
（二）强化银行结算的管理。各银行的基层营业机构要建立结算管理目标责任制，定期对执行“三不准”的情况进行复查，并向上级管理行和人民银行当地分支行报送结算质量的情况。商业银行各级管理行要加强对所属银行的管理，保证将结算岗位责任制度、结算质量考核制度、结算
纪律检查制度、“三公开一监督”制度等管理制度落到实处；对所属机构要确定结算质量考核指标，并定期检查指标的完成情况，对完不成指标的，要帮助其进行整改。
中国人民银行分支行要加大结算监管的力度，认真落实结算纪律执行情况定期报告制度、结算纪律检查制度、社会监督制度等各项监管措施。中国人民银行和商业银行管理行要定期对结算管理工作和执行结算纪律的情况进行总结评比，对结算管理好、结算质量高和防堵结算诈骗案件的
，要给予表彰和奖励；对结算管理薄弱，结算质量较差的，要通报批评，限期整顿和改进。
（三）开展结算纪律大检查。为有效纠正结算违规、违纪行为，今年上半年各行要开展一次结算纪律大检查。检查的重点是：违反结算纪律“三不准”和利用结算诈骗银行资金的问题；各项结算管理和监管措施以及加强汇票安全管理措施的落实情况；《票据法》和有关票据管理规定的
执行情况；基本存款帐户和其它存款帐户的建立、使用和管理情况。各行的基层银行机构要认真进行自查，各商业银行的管理行和中国人民银行分支行要组织重占检查。各基层营业机构在自查结束后，要将自查情况报送上级管理行，商业银行各级管理行要将所属行的自查和重点检查的情况
报送同级人民银行。各行对检查出的问题要立即纠正，并严格按照《违反银行结算制度处罚规定》进行处罚。今年下半年人民银行总行将组织检查组对部分省市进行重点检查。
四、改进银行结算服务，加快社会资金周转。
（一）按照规定的时间及时办理结算。各银行要确定银行办理结算的时间标准，向客户公开业务处理时间和到帐参考时间。向外发出的结算凭证，必须于当日至迟次日寄发；收到的结算凭证，必须及时将款项支付给收款人。结算的时间，同城一般不超过2天，异地全国或省内直接通汇
行之间，电汇一般不超过4天，信汇一般不超过7天。
中国人民银行要改进电子联行工作，切实保证电子联行运行时间。在现有的运行方式下，小站在会计营业部门营业时间内，不得停止接受往来帐，以保证当天的业务能通过电子联行处理。要坚持随到随发，中国人民银行本身的汇划业务必须做到当天到达，少量特殊情况也不得超过次日
上午；企业单位通过商业银行办理的汇划业务，从汇出行到汇入行不得超过3天。如发生延误，必须分清责任，切实加以处理。
（二）准确安全办理结算。各行要努力提高办理结算业务的质量，汇出银行要坚持制度，严格按照客户的委托支付款项；汇入银行要保证将款项支付给汇款人确定的收款人，防止发生差错和串户。各转汇银行要严格按照联行制度的规定办理转汇，防止发生误划。对发生误划的款项，能
确定汇入行的要及时进行转划。要加强结算业务的查询、查复工作，一旦发生结算事故，应及时得到解决。
中国人民银行的电子联行系统和各商业银行的行内电子汇兑系统要提高运行的安全性，在业务量较大的城市分行实现设备的备份，加强设备维护，保证系统的正常运行，防止事故的发生。
（三）密切银企关系，加强对企业单位结算工作的宣传和辅导。企业单位办理结算是银行结算工作的基础，各银行要采取多种形式，向开户的企业单位积极宣传银行的结算制度和各种支付工具的适用范围、特点和作法；要结合企业单位的特点组织他们选用支付工具，积极推行商业汇票
和信用证结算方式，防止和抑制货款拖欠；要辅导企业单位正确办理结算，提高结算管理水平。




1997年4月16日