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贵阳市国家建设项目审计监督规定

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 00:03:43  浏览:9885   来源:法律资料网
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贵阳市国家建设项目审计监督规定

贵州省贵阳市人民政府


贵阳市人民政府令第14号


《贵阳市国家建设项目审计监督规定》已经2005年7月4日市人民政府常务会议通过。现予公布,自2005年9月1日起施行。

市 长 袁 周

二○○五年七月十一日



贵阳市国家建设项目审计监督规定



第一条 为了加强对国家建设项目的审计监督,提高投资效益,根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》等有关法律法规,结合本市实际,制定本规定。

第二条 审计机关依照法律、法规、规章规定的职权和程序,对本市行政区域内的国家建设项目依法独立行使审计监督权,不受其他任何单位和个人的干涉。在本市行政区域内的国家建设项目的建设单位以及勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位与国家建设项目直接有关的财务收支,应当依照本规定接受审计机关的审计监督。

第三条 本规定所称国家建设项目包括:

(一)以财政资金、政府统一借贷资金、政府专项补助资金等为主要资金来源的项目,或者以政府及其部门为投资主体的项目;

(二)政府在土地、市政配套、融资等方面依法给予优惠政策的公共、公益性项目;

(三)国有企事业单位,国有控股企业投资的建设项目和技术改造项目;

(四)接受、使用社会捐赠,包括接受外商或者私人捐赠并委托政府部门实施管理的公益性项目。

第四条 市、区、县(市)审计机关是国家建设项目审计监督的主管机关,依照管辖范围对国家建设项目实施审计监督。

发展改革、财政、建设、交通、水利、土地、规划、监察、信息产业等部门,应当在各自职责范围内协助审计机关对国家建设项目实施审计监督。

建设单位及其主管部门的内部审计机构,应当加强对本单位、本系统国家建设项目的内部审计监督,其审计业务质量依法接受审计机关的检查和评估。

第五条 审计机关根据国家建设项目投资主体的财政、财务隶属关系或者建设项目监督管理关系,确定审计管辖范围。

市重点国家建设项目由市审计机关审计管辖。

市审计机关可以将其管辖范围内的国家建设项目授权区、县(市)审计机关审计,也可直接审计区、县(市)审计机关管辖范围内的国家建设项目。审计机关对同一审计事项一般不得重复审计。法律、法规另有规定的,从其规定。

第六条 审计机关对管辖范围内的重点国家建设项目实行竣工决算必审制度。大中型项目根据实际情况采取跟踪审计。

第七条 国家建设项目审计实行计划管理。由审计机关根据法律、法规、规章的规定和本级人民政府、上级审计机关的要求,会同有关部门确定年度审计工作重点,编制年度审计项目计划。

审计机关编制的国家建设项目年度审计项目计划,应当明确审计项目总量和审计组织方式。

第八条 审计机关应当建立和完善贵阳市国家建设项目计算机审计监督系统,加强对国家建设项目的审计监督,完善审计技术,提高审计质量和工作效率。

第九条 纳入年度审计项目计划的国家建设项目,审计机关应当采取审计机关审计或者由审计机关按照《贵州省国家建设项目审计办法》组织社会中介机构参与审计的方式实施。

审计机关根据审计工作需要,可以聘请具有与审计事项相关专业知识的人员参与审计。

审计机关依法组织社会中介机构参与审计或者聘请具有与审计事项相关专业知识的人员参与审计,对审计质量的控制应有专人负责,并进行指导、监督和管理。

审计机关应当对上述审计结果的真实性、合法性负责。

第十条 受委托对国家建设项目实施审计的社会中介机构,应当具有与审计项目相应的法定资质和健全的内部管理制度以及良好的社会信誉。社会中介机构应当对其出具的审计报告的真实性负责。

第十一条 审计机关按照《贵州省国家建设项目审计办法》组织社会中介机构和聘请专业人员参与国家建设项目审计所需经费,按照下列途径解决:

(一)财政性投资建设项目按照本市有关规定,列入同级财政预算,安排专项经费;

(二)其他投资建设项目按有关收费标准执行,从建设项目成本中列支。

审计机关对受委托的社会中介机构和聘请的专业人员按要求完成国家建设项目审计任务后,审计机关应当书面通知财政部门和建设单位及时支付审计费用。

第十二条 未纳入年度审计项目计划的国家建设项目,财政部门依据有关规定进行竣工财务决算审核,审核结果抄送审计机关。

第十三条 在招标文件和工程施工合同中应当明确,国家建设项目工程决算须经审计或者财政审核才能办理竣工结算。以财政性资金投入的国家建设项目,应当在工程施工合同中约定,按国家有关规定预留工程尾款,待审计或者财政审核结束后清算。

第十四条 在本市行政区域内的国家建设项目,建设单位必须自立项之日起,按审计机关要求提供建设项目的相关资料。建设单位应当在项目完成初步验收后3个月内,编制竣工财务决算报表,向审计机关或者财政部门申请竣工决算审计或者审核,并按规定提供完整的相关资料。未经竣工决算审计,不得办理竣工验收手续。

承担国家建设项目的勘查、设计、施工、监理、采购、供货等单位应当协助审计现场取证工作,依法及时向审计机关提供审计所需的有关资料。并对其提供资料的真实性、完整性负责。

第十五条 审计机关应当自接到建设单位提请审计的申请后,对资料符合要求的,1个月内依照年度审计项目计划组织实施。

审计机关组织实施审计应当在3个月内完成;大型项目或者有其他特殊情况的可适当延长审计期限,并及时将延长理由等情况告知被审计单位。

第十六条 审计机关实施审计后,应当出具审计报告并书面征求被审计单位的意见;被审计单位应当自收到审计报告之日起10日内提出书面意见,逾期未提出的,视为无异议,并由审计人员予以注明。被审计单位对审计报告提出异议的,审计机关应当研究、核实,对审计报告进行修改或者作出不予采纳的说明。

第十七条 审计机关对国家建设项目审计后依法作出的审计报告、审计决定书,具有法律约束力,有关单位应当遵照执行。

第十八条 社会关注、群众关心的重点国家建设项目资金使用和管理情况,审计机关应当向政府及有关部门通报或者向社会公告审计结果。

第十九条 审计机关在审计国家建设项目中发现有下列行为之一的,应当及时通报有关主管部门或者有管辖权的其他单位予以调查处理或者协助调查,接到通报的部门和单位应当在30个工作日内调查完毕,并将处理结果回复审计机关或者协助审计机关查清有关事实:

(一)违反规划、土地、征地拆迁、招标投标、环境保护等有关法律、法规的;

(二)勘察、设计、建设、施工、监理等单位不具备相应资格的;

(三)未有效实施工程质量管理的;

(四)其他应当由有关主管部门处理的违法行为。

第二十条 被审计单位或者其他有关单位违反审计法的规定,拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料,或者拒绝、阻碍检查的,由审计机关依据《中华人民共和国审计法实施条例》责令改正,可以通报批评,给予警告;拒不改正的,按照下列规定追究责任:

(一)对被审计单位处以5万元以下罚款;

(二)对被审计单位负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,审计机关认为应当给予行政处分或者纪律处分的,向有关部门、单位提出给予行政处分或者纪律处分的建议;

(三)构成犯罪的,依法追究刑事责任。

依照前款规定,追究责任后,被审计单位仍须接受审计机关的审计监督。

第二十一条 审计机关审计人员有下列行为之一的,应当给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)明知与被审计单位或者审计事项有利害关系而不主动申请回避的;

(二)泄露国家秘密或者被审计单位商业秘密的;

(三)索贿、受贿或者接受可能影响公正执行公务的不当利益的;

(四)隐瞒被审计单位财经方面违法违纪行为的;

(五)有其他徇私舞弊、玩忽职守行为的。

第二十二条 社会中介机构在实施国家建设项目审计中有违法行为或者违反国家规定的职业行为,或者出具虚假审计报告的,审计机关应当停止其委托的审计任务,同时提请有关主管部门依法处理、处罚,并追回审计费用。

第二十三条 审计机关聘请的专业人员在从事国家建设项目审计工作中有本办法第二十一条行为之一的,审计机关应当予以解聘,同时提请有关单位和主管部门依法处理、处罚,并追回审计费用。

第二十四条 本市各级人民政府对国家建设项目审计过程中有突出贡献的单位和个人,可依照有关规定进行表彰或者奖励。

第二十五条 本规定自2005年9月1日起施行。





关于《贵阳市国家建设项目审计监督规定》

的起草说明



一、制定的必要性

随着我市经济建设的发展,政府投入公益性、公共基础设施、生态环境、科技进步和高新技术产业项目建设的力度不断加大。近几年在投资审计中发现,“重投资、轻管理”的现象比较普遍,建设项目从申请立项到竣工验收,都不同程度存在建设手续不完备、论证不充分、设计深度不够、预概算过粗、超投资、超规模、挤占挪用建设资金、工程决算不实、长期不办理竣工验收交付使用手续等问题,建设领域的腐败现象也在不断发生,导致了国家建设资金的损失浪费和国有资产的流失。加大对国家建设项目的审计监督力度,预防建设领域犯罪,已成为市委、人大、政府关心的重点和社会关注的热点。

2003年4月省政府公布了《贵州省国家建设项目审计办法》(省政府65号令),办法规定“国家建设项目应当实行竣工决算审计制度。国家建设项目必须完成竣工决算审计后方可进行竣工验收”。对加强国家建设项目审计提出了明确任务。但由于我市审计机关力量有限,工作手段落后,审计覆盖面小,审计任务重与审计力量不足的矛盾日益突出,已不能适应当前投资形势发展的需要,改进审计手段,应用计算机辅助审计提高工作效率,加强审计监督势在必行。2004年市政府在财政资金很紧张的情况下,安排250万元建设“贵阳市国家建设项目计算机审计监督系统”。该系统今年初投入试运行,最近已通过技术验收和科技成果鉴定。该系统的建成使用,可以将贵阳市国家建设项目纳入计算机监控和审计,实现对建设项目从立项到竣工决算的全过程监控,及时发现建设过程中存在的问题,适时安排审计,从根本上解决审计监督手段落后的问题,大幅度提高审计工作效率和覆盖面,为国家节约大量建设资金,还可以对审计结果进行综合分析,提高审计成果的运用层次,实现资源共享,为政府和职能部门的宏观决策和管理提供依据。对加强党风廉政建设和效能建设,建设诚信社会,防止建设领域经济犯罪,保护干部都具有积极作用。该系统的使用要有建设单位和施工单位的密切配合,必须建立保障措施,结合贯彻贵州省国家建设项目审计办法,规范贵阳市国家建设项目审计监督工作,制定《贵阳市国家建设项目审计监督规定》(以下简称《规定》)是十分必要的。

二、制定的依据和过程

(一)制定依据

本规定的制定依据是《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华

人民共和国审计法实施条例》,参照了财政部《基本建设财务管理规定》、《贵州省国家建设项目审计办法》等。同时还借鉴了南京、杭州、苏州等地的经验,结合我市的实际而制定。

(二)制定过程

2005年初,市政府将《规定》列入立法计划,3月市审计局着手《规定》的起草工作。2005年4月书面征求了十个区县(市)政府的意见,召开了有市发改委、市财政局、市建设局、市城管局、市教育局、市卫生局、市建投公司、金阳公司等10个部门和单位负责人参加的座谈会。在充分吸纳相关部门和单位意见的基础上,进行反复修改,并经市政府法制办审查、修改形成本《规定》送审,并经2005年7月4日市政府常务会议讨论通过。

三、需要说明的几个问题

(一)关于竣工决算审计的范围

《规定》中明确“重点国家建设项目实行竣工决算必审制度”,竣工决算是对已完工项目从筹建到竣工全过程的资金使用情况进行一次清理和核算。竣工决算审计就是确定建设投资完成的真实性和合法性,包括建设程序、资金来源、预概算执行、建设成本、投资效果、新增固定资产办理交付使用以及建设管理情况,竣工决算审计是对建设项目的全过程审计,是审计的法定职责。

(二)关于推广使用“贵阳市国家建设项目计算机审计监督系统”,要求建设单位提供建设项目相关资料的问题

《规定》中明确“审计机关应当建立和完善‘贵阳市国家建设项目计算机审计监督系统’,

加强对国家建设项目的审计监督”。该系统的运用要有建设单位和施工单位的密切配合,建设单位必须从建设项目立项之日起,按审计机关规定的软件定期提供建设项目的各项审批手续、各种规费缴纳及办证情况、招投标的有关文件及资料、工程进度及设计变更资料、征地拆迁资料、财务核算资料、五项制度(项目法人责任制、资本金制、招投标制、工程监理制、合同管理制)执行情况等资料。

(三)关于依法组织社会中介机构参与审计的问题

近几年我市大量的公益性和公共基础设施等建设项目已完工待进行竣工决算审计,由于审计力量不足,审计机关根据《贵州省国家建设项目审计办法》的规定,借鉴外地做法,通过考察择优依法选择一些社会中介机构参与国家建设项目审计,以加快建设项目尤其是重点建设项目竣工决算、验收和转固工作。因此,《规定》中原则明确审计机关按照《贵州省国家建设项目审计办法》执行。

(四)关于依法组织社会中介机构和聘请专业人员参与国家建设项目审计所需经费的问题按照《基本建设财务管理规定》关于“社会中介机构审计(查)费”计入待摊投资,和《贵州省国家建设项目审计办法》关于“委托社会审计组织审计的费用从项目成本中列支”,以及贵阳市财政局、贵阳市物价局《关于规范贵阳市财政投资建设项目工程预、决(结)算评审收费的通知》,审计机关依法组织社会中介机构和聘请专业人员参与国家建设项目审计所需经费,按投资渠道分别列入财政预算和建设成本。为了保证委托审计项目的审计质量和工作效率,《规定》中明确了审计费用应当及时支付。


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最高人民检察院关于认真学习贯彻中央经济工作会议精神的通知

最高人民检察院


最高人民检察院关于认真学习贯彻中央经济工作会议精神的通知



高检发[1999]29号



各省、自治区、直辖市人民检察院,军事检察院:

刚刚结束的中央经济工作会议,是一次十分重要的会议,会议对明年我国的经济工作进行了全面部署。这次会议,对于做好当前的检察工作,确定下一步的工作任务,具有重要的指导意义。现就学习贯彻会议精神提出如下要求:


一、深入学习中央经济工作会议精神,提高认识,把握大局,更好地为党和国家工作大局服务

这次中央经济工作会议,深刻分析了当前国际国内政治、经济形势,全面总结了今年的经济工作,提出了明年经济工作的指导思想和主要任务,强调了做好经济工作应当注意把握的重要原则,并就切实加强党的领导,确保完成明年各项任务提出了明确要求。全体检察人员特别是各级领导干部,要认真学习江泽民总书记和朱镕基总理在会议上的重要讲话精神,通过学习提高认识,把思想统一到中央对国际国内形势的正确分析判断上来,统一到明年经济工作的指导思想、总体要求和主要任务上来,统一到中央确定的保障改革、促进发展、维护稳定的一系列方针政策措施上来,从而准确把握党和国家的工作大局,用中央精神指导检察工作,使检察工作更好地为党和国家工作大局服务。


二、抓好《最高人民检察院关于认真贯彻党的十五届四中全会精神,为国有企业改革和发展服务的意见》的贯彻落实

中央经济工作会议强调指出,贯彻落实十五届四中全会精神,实现国有企业改革和发展的三年目标,是明年经济工作的重中之重。高检院的《意见》作出以后,得到了各级党政部门和社会各界的广泛好评。这个《意见》不仅对检察机关做好为国有企业改革和发展服务的工作,而且对新形势下检察机关解放思想,转变观念,在服务国家大局中正确履行职能,充分发挥作用等,都具有重要的指导意义。认真落实这个《意见》所提出的各项措施,为国有企业改革和发展创造良好的法制环境,是检察机关为经济建设服务的重中之重。各级检察院要广泛深入地宣传《意见》,送《意见》进国企,进一步听取社会各界的意见,更好地做好工作;要按照《意见》所确定的检察机关为国有企业改革和发展服务的总的指导思想,全方位开展“打击、监督、预防、保护”工作,积极探索符合法律规定和检察工作实际的为国有企业改革和发展服务的新路子,在为经济建设这个中心服务中不断做出新的贡献。


三、切实履行检察职能,努力维护社会稳定

江泽民总书记在讲话中强调,抓好稳定工作,是明年全党的一件大事,并就这项工作提出了具体要求。各级检察机关要进一步提高认识,始终把维护稳定作为首要任务,充分发挥职能作用,严厉打击各种严重危害国家安全和社会稳定的刑事犯罪,对敌对势力蓄意破坏稳定的各种犯罪活动、民族分裂活动,要依法严厉打击,决不手软;加大打击各种破坏社会主义市场经济秩序犯罪的力度;依法查办贪污贿赂、渎职犯罪案件,做好预防犯罪工作;始终注意维护人民群众的利益,充分重视并正确处理新形势下的人民内部矛盾,善于发现苗头性和倾向性的问题,有针对性地加以解决,防止矛盾激化;认真落实检察环节上的各种社会治安综合治理措施。要通过扎实的工作,为改革和发展创造良好的社会治安环境。


四、加大力度,整体推进,确保今年各项工作任务的完成

各级检察机关要以中央经济工作会议精神为指导,按照高检院的工作部署,抓紧抓好当前维护稳定、查办职务犯罪案件、为国有企业改革和发展服务、加强基层检察院建设和队伍建设、推进检察改革等各项工作,确保年初确定的各项任务的完成,使今年的检察工作和队伍建设取得更大的成效。


五、要结合贯彻中央经济工作会议精神,安排部署好明年的检察工作

各级检察机关特别是各级领导干部,要全面正确地理解中央的方针、政策,用中央的精神指导本地区本部门的工作,深入调查研究,强化理性思维,在贯彻党和国家新的工作部署中,找准检察工作服务大局的结合点,在深入学习江泽民总书记和朱镕基总理重要讲话的基础上,切实把中央经济工作会议精神贯彻到明年检察工作的部署中去,使检察工作贴紧经济建设这个中心。


全国检察机关和广大检察人员要高举邓小平理论的伟大旗帜,坚持党的基本路线,紧密地团结在以江泽民同志为核心的党中央周围,按照中央提出的“认清形势,明确任务;抓住机遇,开拓进取;坚定信心,团结奋斗”的要求,同心同德,锐意进取,埋头苦干,在新的起点上做出新的成绩,以优异成绩迎接新世纪的到来。


1999年11月19日

论死刑的废止

王立军 赵静


自贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中从理论上挑起死刑存废之争而来已有240多年的历史,死刑存置论者与死刑废止论者从不同的角度抑或同一角度得出死刑应当留存或废止的结论,而且两论均有权威刑法学者的支持;在这240多年间,有的国家已经废除了死刑,有的国家虽然没有废除但却实际上停止了死刑的执行,而有的国家却也仍然固守着保留死刑的阵地。到底如何看待乃至对待这种争论?本文拟从以下两个方面阐明自己的观点。

一、死刑存在的现实基础

死刑,作为刑罚制度的一种,探讨其存在或废止的根基,不得不从刑罚的本质考察之。

近世,关于刑罚本质的学说伴随着刑法中的新旧两派的争论而不断发展,主观主义刑法学者一般赞同刑罚目的主义思想,客观主义刑法学者往往会有赞同刑罚的报应主义观念(当然亦有主观主义刑法学者采报应刑说,或客观主义刑法学者采目的刑说)。古典派刑法学者康德、黑格尔、宾丁格等均是报应刑论者;在古代的刑法中业已存在目的刑的思想,但系统提出或完全否定刑罚的本质在于报应的学者当自近代学派始。意大利刑法学者龙勃罗梭、菲利均从不同的角度说明了刑罚的本质应当是预防犯罪的观念(实质上以上学者毋宁认为是犯罪学家而非刑法学家,因为他们是从如何预防犯罪的角度讨论刑法学,当然作为犯罪的后果的刑罚也必然会从预防犯罪成功与否的角度探讨);真正将目的刑思想理论化的是德国刑法学家李斯特,他把刑罚的本质理解为一般预防与特殊预防,认为刑罚不在于或不仅仅在于报应,而在于通过刑罚预防犯罪本人或其之外的人犯罪。在日本,目的刑思想得到了牧野英一、木村龟二等世界级刑法学家的支持,在目的刑论者与报应刑论者的互相批判与妥协下,形成了今日兼顾二者的折衷主义刑罚论。

我认为,单纯的把刑罚理解为预防犯罪的手段是混淆了刑罚与一般预防犯罪手段的差别;脱离报应的刑罚有使对犯罪者刑罚量定主观化的危险,将会动摇近世罪刑法定主义与罪刑均衡原则的基础,从而无法保证国民的自由,不定期刑以及其他由目的刑论衍生出来的刑罚执行方式有把刑法引致中世纪擅断刑之嫌,尽管刑法学大师牧野英一说到“现在的时代距法国大革命已经百年有余,中世纪残酷的擅断主义只是作为历史沿革的遗迹还残留在社会的记忆中而已。”,[①]但二战时期的纳粹刑法不得不使人怀疑目的刑论的人权保障价值。无论人类怎样地发展与进化,只要不根除作为人性的自私,就不能否定会有犯罪的发生;那么,作为其对立面的刑罚从人性的角度讲,便摆脱不了报应的因素。“报应是人与生俱来的感情,在人类的生活的漫长历史中根深蒂固,没有人没体验过报应。刑法有宽大的,有残酷的,但是,不具有对恶性的恶报这一要素的刑罚是不存在的。报应即使不是刑罚的唯一要素,也是把犯罪和刑罚联结起来的唯一普遍的要素,是刑罚的本质。”[②] 如果说泷川教授是从正面肯定报应的角度论述,那么大冢仁教授则是从侧面否定单纯的目的刑的角度论述同一问题的。他说 “不能否定刑法中的报应,因为犯了罪才被科以刑罚这种基本的罪刑关系,在刑罚制度的历史沿革中是始终没有改变的,在今日它也是我们不可动摇的法律确信。不顾过去的犯罪行为对社会造成的侵害事实,只是为了犯人将来的改善而科以刑罚,这与我们的法律感情不相容。”[③]另外,庄子邦雄博士也明确的主张报应论,“刑法的本质是报应,善有善报,恶有恶报,这是人的客观本性”。[④]小暮得雄博士则说:“不论从刑罚观之争为发端的学派论争的结果如何,常有无情或曰残酷的刑罚,毕竟为客观存在的事实,而且,无论给刑罚冠以怎样的美名,其实体仍然是一种无可争辩的制裁、利益的剥夺及痛苦。”[⑤] 当然,如后所述,刑法学发展至今,完全否认目的刑论思想是不现实的,也应当承认刑罚在近代国家中的目的价值。

作为一种刑罚制度的死刑,其本质更是难逃报应主义的窠臼。如后所述,从目的刑的角度看,死刑的预防作用不论是从效果上还是从其代价和人道性上都是值得怀疑的。那么死刑在当前其存在的基础总体而言我认为有二:其一,统治阶级的统治需要。其二,满足国民的报应感情。统治阶级利用死刑可以简单的从肉体上消灭的一个犯罪者,如同从战争中消灭敌人一样——面对敌人,让其从世界上消灭,再有效和简单不过了。但近世的刑罚,若不符合谦抑与人道的品格,纵然其效果再明显不过,也不能运用;而且由于第一点更似一个政治而非法律问题,所以在此不予论及。

我认为,包括死刑在内的任何一种刑罚制度,都不能脱离它的社会基础,其中很重要的一点便是国民的法律确信或曰国民的法律感情。尽管国民的法律确信在法学者看来是何等的荒谬抑或野蛮,若全然不顾之,刑罚即便存在,其施行也不会有好的效果。而死刑的存在正是满足了国民的这种报应感情,这一点不论是死刑保留论者还是死刑存置论者应当说一般都是承认的。如日本刑法学家宫本英修博士认为,刑罚的作用有二:一是实际效果,二是感情效果。感情效果主要指:(1)犯罪被害者及矛盾的复仇心;(2)社会公愤;(3)一般性报应。可以说这三者都属于国民的法律情感的范畴。[⑥]前田雅英教授认为:“在现代社会,如果离开国民的规范意识和道德观念,刑罚就不能发挥职能,刑罚要达到一定的目的,该目的必须是国民认可的目的;违反国民正义感的刑罚制度会导致社会不安定。”[⑦]另一位当代著名日本学者大谷实教授认为:“刑罚在维持社会秩序,满足该社会中的一般人的报应感情,保证国民对法秩序的信赖方面,有着极为重要的作用,这样说来,作为国民的一般法律信仰,对于一定的罪大恶极的犯人应当科以死刑的见解与支配的地位无视这种现实是极为不当的。”[⑧]我国部分学者也明确指出了这一点,如台湾地区的韩思谟认为:“各国之有死刑由来已久,每与正义观念的联系不可分,一般人咸认犯死刑犯罪者应处死刑,如属公允,未有以之为苛者,现代刑罚虽不以报应为基础,但群众心理如斯,未足语以高尚的法律思想,故为维护一般民众对法律确信,死刑仍有保留的必要。”[⑨]死刑有无保留的必要容后再论,但必须考虑群众心理的说法是值得赞同的。著名刑法学家马克昌教授也认为:“在一个国家死刑是否废除的议论,绝对不能脱离该国国情,特别不能脱离该国的严重犯罪的发案率和国民对于死刑的感情和观念;”[⑩]“同一时代、同一类型的国家,有的废除了死刑……这都不能说单纯的依据抽象的刑罚理论来对待,而是需要以各国的国情、民情来作分析,还有一条,要根据国民和民族的确信,尤其需要改变传统刑罚的观念的确信。”[11]以上观点均从不同角度不同程度的说明了刑罚,包括死刑在内都不能脱离国民的法律感情抽象的谈论,而死刑的存在正是满足国民的这种报应感情实可赞同。

二、死刑废止论

以上我们已经说明死刑存在的现实基础从报应刑的角度讲正是满足国民的报应感情,必须根据具体的社会条件考虑死刑的存废,不能不顾及国民的法律确信或法律感情。

但是近世的刑罚不能不论及它的目的,尽管包括死刑在内的任何刑罚永远都不能脱离其报应的一面——只要它还是刑罚。

自19世纪年青的德国刑法学者李斯特将目的刑学说理论化以来,一般的目的刑论者者都认为刑罚的目的在于一般预防与特殊预防。(就是旧派的刑法学者也有承认刑罚是有目的的,只是主要强调一般预防而已,如贝卡利亚认为:“刑罚的目的即不是要摧残折磨一个感知者,也不要消除业已犯下的罪刑。……刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[12])日本刑法学者牧野英一虽然认为一般预防容易与报应主义结合从而导致刑罚威吓论的再生,所以主张向特殊预防的进化,但其仍未脱离李斯特的理论框架;我国著名的刑法学家马克昌教授也作了同样的思考:“我国刑罚的直接目的是预防犯罪,它包括特殊预防与一般预防。”[13]

“个别预防,又称特殊预防,是指通过对犯罪的适用一定的刑罚,使之永远或在一定期间内丧失再犯能力。”,[14]“一般预防,是相对于个别预防而言的,指通过对犯罪适用的刑罚,而对社会上的其他人,主要指那些不稳定分子产生的阻止其犯罪的作用。”[15]刑罚的目的,由此无非是预防本人或其他人犯罪,然而作为一项刑罚制度的死刑究竟能否起到这样的作用?

我认为,不能简单的否定死刑的威慑力,因为如果认为死刑没有威慑力,那么就说明所有的刑罚都没有威慑力,这显然是不科学的,只能说死刑有没有特有的威慑力。就这种特有的威慑而言,贾宇教授认为:从理论上讲,死刑不可能对犯罪产生有效的威慑力;以实践上讲,死刑从未对犯罪产生过有效的遏制力。[16]就一般预防而言,世界上针对死刑问题所进行的科学研究一直未能证明死刑相对于其他刑种有特殊的威慑力,最新一次的调查,即联合国在1988——1996年所作的调查表明“研究不能提供死刑对无期徒刑更有威慑力。不存在积极的证据证明死刑有威慑力。”[17] 我们无法根据统计的资料精确的证明死刑对所有的犯罪都没有威慑力,但迷信死刑的威慑力至少是值得怀疑的。在某些废除死刑的国家,普通刑事犯罪率并没有上升,至少说明了这种怀疑的合理性。如果把人看作社会的目的话,无论如何也不能设置一个公共的杀人犯——他的目的就是通过杀人表演威慑其他人使之不敢犯罪;就特殊预防而言,“据说死刑可以使一个刺客永远失去再犯能力,如果这样,我们应该消灭使社会恐惧的精神病人和疯子……死亡!死亡!它既不需要创造性的沉思,也不需要对激情的反抗。”[18]死刑以剥夺人的生命为代价太昂贵,也不符合刑罚的人道性品格。

所以,从刑罚的目的而言,死刑是应当废除的,至少其存在的合理是值得怀疑的,为了保障国民的自由也必须废除。

基于刑罚本质的报应方面而言,死刑也是必然要废除的。

首先,就是报应的主张也是越来越宽缓的。近代刑法的报应论学说经历了等量报应、等价报应、法律报应的发展。康德主张等量报应,他说:“谋杀的人必须处死,在这种情况下,没有什么法律的替代品或代替物能够用它们的增减来满足正义的原则。没有类似的东西,也不能在生命之间进行比较,不管如何痛苦,只有死。”[19]黑格尔则否定了绝对的等量报复,主张等价的报应,他说:“犯罪的扬弃是报复,因为从概念说,报复是对侵害的侵害,又按定在说,犯罪具有在质和量的一定范围。从而犯罪的否定,作为定在,也具有质和量上的一定范围。但是这一基于概念的同一性,不是侵害行为特种性状的等同,而是侵害行为在存在的性状的等同,即价值的等同。”[20]在这里,黑格尔较康德显然得理性化、人道性的多,而后来宾丁格又从法律角度进一步理性化的论述了法律报应主义的思想。

报应刑思想的发展至少可以说明即便是理性的法学者其报应观念也向宽缓化的方向发展,越来越符合人道性的要求,由其是宾丁格的法律报应主义更是符合保障国民自由的要求,报应刑思想宽缓化将会给死刑的废止从报应的角度提供理论基础。

其次,尽管承认死刑的存在是满足国民的报应感情,符合其法的确信,也不能不说其是感性的、不人道的;更为重要的是国民的报应感情并不是一成不变的,而是历史的具体的、不断向理性化的方向发展的,这一点从以下几方面可得以说明:

1.世界上已有一些国家废除了死刑。至2000年10月世界上彻底废除死刑的国家共有76个,仅对普通罪犯废除死刑的国家共10个,可被认为事实上废除死刑的国家和地区共37个,加起来共有123个国家和地区。[21]在杀人强奸这样的所谓自然犯罪,人们的观念从报应的角度上讲历来是“死不足惜”、“不杀不足以平民愤”,但现在部分国家和地区为什么可以不判处或不执行死刑就能满足国民的报应感情,这足以说明国民的报应观念是向着宽缓化方向发展的。

2.死刑的适用范围。在古代社会,不论妇女、儿童或老人,只要犯了罪应处死罪,一般均判处死刑,但现在几乎所有国家的刑法均规定了怀孕的妇女和未满18周岁的未成年人不适用死刑。如俄罗斯联邦刑法典第59条规定:一、死刑作为极刑只能对侵害生命的特别严重的犯罪适用。二、对妇女,以及犯罪时不满18岁的人和法院作出判决时已满65岁的男子,不得判处死刑。其他国家的刑法大多作了类似的规定,我们可以从这些规定中看出人们的报应观念是向着人道化的方向发展的。

3.死刑执行方式的变化。不论是在中国刑法史还是外国刑法史上,死刑的执行方式都异常残酷,主要方式有击死、斩首、焚葬、肢肢碎割、十字架磔死、溺死、撕裂、剥皮、……[22],在中国古代有车裂、五马分尸、凌迟,人们无不尽死刑执行方式之能势以满足其对犯罪人的报应感,排解对犯罪者的愤恨;可是当代的刑执行制度已拒绝残忍的不人道的刑罚执行方式,只有“注射、毒气、电刑、石击、斩首、枪决、绞”7种方式,为什么将其凌迟、五马分尸都难解其恨的罪犯现在简单的使之无痛苦的快速的死去便能消解人们的愤恨,满足人们的报应感情?由死刑执行方式的人道性方向可以看出,即便是国民的报应感情、法律确信也是发展变化的,越来越人道性、宽缓化的。

“当我们已经感觉到如能用别的方法来处置那些罪犯,则我们似乎可以减少些野蛮性,而同时社会将获得同样的保障。”当我们的国民报应感情、法律确信有一天认为即便对最严重的犯罪适用的死刑也是不人道的、难以接受的时候,死刑便失去了它存在的根基,而我们可以看出国民的报应感情的确是在向着一方向发展,所以死刑的废止当是历史发展的必然走向。



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