关于鼓励外贸出口的若干规定

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　　□ 华东政法大学教授　游 伟

　　动用刑罚手段控制危害性行为，其本身就可以看做是一把“双刃之剑”。使用重刑，更是利弊鲜明。重刑之利，在于能在较短的时期内恢复正常的社会秩序、平复人心，使恶性犯罪得以及时收敛，并迎合“嫉恶如仇”的传统民族文化心理欲求。但是，从长远角度上看，其弊一定远大于利。

刑事法理论认为，刑罚的轻重，必须通过衡量犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性后，方能做出判断和确定。罪刑相当是罪刑内在比例关系的要求，也是社会一般公平、正义观念的反映。重刑虽可以威慑，重刑趋势之下通常也不绝对排斥某些特殊情况下轻刑适用，但总体来说，重刑威慑思想是强调通过片面提高刑罚强度的方式去实现控制犯罪的目的。由此，重刑就必然造成罪刑关系的失衡，罪刑间的等价关系也会受损。其明显的不利后果，是容易削弱人们对刑法的尊重感。

事实上，社会认同感是刑罚发挥有效功能的基础，而刑罚适用要获得人们的认同，就必须是公正的，也即罪刑关系要符合公正、合理的价值。由于公众是基于社会一般正义观念去评价罪刑关系，社会正义观念又受到等价关系的制约，因此，人们其实就是运用等价观念去评判罪与刑的关系。刑罚必须与其犯罪所造成的危害程度相当，这就成为刑罚得到公众理解和支持的基础，也只有这样，刑罚才可能发挥教育、感化的正向作用。过重的刑罚必然与公众的普遍正义、公平观念相悖，会使公众对刑罚的依据产生怀疑。

马克思曾说:“一般说来，刑罚应该是一种感化或恫吓的手段。可是，有什么权利用惩罚一个人来感化或恫吓其他的人呢？”况且历史和统计科学非常清楚地证明，“利用刑罚来感化或恫吓世界就从来没有成功过”。重刑威慑所产生的，不仅是公众对刑法尊重感的削弱，甚至可能产生对罪犯的同情。

过重的刑罚还容易促使刑罚的功能贬值。因为刑罚似乎天然就具有惩罚与威胁的功能，对于已然犯罪，惩罚具有报应性，适度的刑罚会使犯罪人产生痛苦和后悔心理，使其感到罪有应得。与罪行相适应的刑罚，反映了这样一种受人尊重的判断，即被惩罚的行为是错误的。将受惩罚者视为犯错误者，这对于惩罚观念具有决定性意义。而过重的刑罚，则激发不起这种“错误”认识，反而容易令人觉得刑罚对他不公，这在犯罪人心理上产生的将不是后悔和痛苦，而是对刑罚制度甚至是对整个社会仇恨的加剧。为了补偿过重刑罚所造成的失衡心理，他们往往会再度实施犯罪。

意大利学者贝卡利亚就曾指出，严峻的刑罚会造成这样一种局面:罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。刑罚最残酷的国家和年代，往往就是不法行为最血腥、最不人道的国家和年代。残酷的法律会通过恐惧、模仿或培养复仇精神使人变得残酷。在重刑思想影响下，面对犯罪率上升、社会治安恶化状态，人们常常本能地把原因归结于惩罚不够、打击不力，从而主张继续加大刑罚量，因而导致恶性循环，出现整体法定刑和刑罚投入量的攀比上升。难怪犯罪学家菲利会说:“用暴力来矫正暴力总不是一种好办法。在中世纪，刑罚很严酷，但犯罪也同样残忍。社会在与犯罪的残暴之间的斗争失去效力时，便会恶性循环。”在这一方面，我国多年来持续不断的重刑适用倡导及行动并没有从根本上遏制住恶性犯罪率的上升，或许也是一个极好的明证。

对犯罪人的重罚不应成为控制其他犯罪的手段，这是不能把人作为“工具”的人本主义思想在刑事法领域中的要求，也是人道主义思想的体现。过于严厉的刑罚不可能具有道德劝诫作用，为了恢复刑罚的正常功能，严厉的刑罚确实应当开始考虑它的边界和限度。

现代犯罪学的研究成果表明，犯罪是社会诸种病症及犯罪者个人因素交互作用的产物。预防犯罪的手段不可能是单一的，对由社会综合原因铸就的犯罪，理应通过对综合治理的方式去控制。动辄诉诸刑罚甚至适用重刑，是社会推卸自身责任的一种表现，更是缺乏对人的基本权利的尊重。

重刑威慑主义者普遍都过分的推崇刑罚在预防犯罪中的作用。在重刑观念的影响下，整个社会对刑罚会产生一种普遍的不正常期待和心理依赖。当出现某种危害行为时，首先的反应不是通过相关制度的建设与完善，从根源上去寻找原因及治理措施，而是动用刑罚、使用重刑。我以为，崇尚重刑威慑必然会忽视社会相关制度的漏洞和弥补。严刑峻法会妨碍到人们寻求科学犯罪对策的种种努力，在犯罪现象产生或出现增量发展时，人们非常容易产生某种直观错觉，并采取最为简单的补救行动，那就是刑法典的犯罪化修订或者司法上的重刑适用。不过，即使这种方法真的有效(其实也非常可疑)，也难免具有忽视尽管困难但更有意义的预防性、社会性的防治措施的问题。

犯罪既然是社会诸种综合病症的反映，就决定了治理犯罪的方法也应该是多元、综合的。发挥刑罚的预防功能是该系统工具中的一种，虽然重要，但并不是最主要的。这是因为，刑罚只能在有限的程度和范围内产生预防和减少犯罪的作用，那种寄希望于重刑威慑而禁奸止过的主张，是刑罚观念中的一大误区。抗制犯罪的根本途径在于经济、政治、文化和道德的进步和完善，在于人的价值观的提升。因此，通过推行各种良好的社会政策，努力创造优良的社会环境，才有可能最终形成遏制犯罪的社会机制。而在这点上，国外的经验值得重视。比如美国就认识到不能指望刑事司法制度承担控制犯罪的全部职责。因此，在犯罪预防上，就采取了三种策略:一是采取减少犯罪的潜在目标的办法达到减少犯罪机会的目的;二是对加强社区的社会控制和秩序，以促进居民的安全感和对社区生活的满意度;三是采取非刑事化策略(社区矫治轻度犯罪)和立法威慑策略(对特别严重的罪行和惯犯加重惩罚)。

德国著名刑法学家施耐德在比较了日、德两国犯罪及其控制情况后说:“最有效的刑事政策是人道的刑事政策。罪犯必须恰当地被惩罚，必须与他所造成的损害相当……社会必须逐步参与对犯罪的共同治理”。刑事司法制度只有在通过保持完整的社会团体非正式控制的情况下，才能充分发挥其作用并获得成功。我想，这样的思想和方法，或许真的值得我们很好地加以思索与借鉴。
福建省厦门市人大常委会


厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定

（2004年12月2日厦门市第十二届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过）

　　

厦门市人民代表大会常务委员会公告第16号

　　（2004年12月2日）

　　《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》已于2004年12月2日厦门市第十二届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。

　　第一章　总则

　　第一条　为实施城市管理相对集中行使行政处罚权制度，提高城市管理水平，促进依法行政，保障公民、法人或者其他组织的合法权益，遵循《中华人民共和国行政处罚法》及有关法律、行政法规的基本原则，结合厦门经济特区实际，制定本规定。

　　第二条　本规定所称的城市管理相对集中行使行政处罚权，是指根据国务院的决定和本规定的规定，由城市管理行政执法部门集中行使有关行政管理部门的城市管理行政处罚权。

　　城市管理行政处罚权相对集中后，有关行政管理部门不得再行使已经统一由城市管理行政执法部门行使的行政处罚权；有关行政管理部门仍然行使的，作出的行政处罚决定无效。对城市管理行政执法部门依法履行职责的活动，有关部门应当支持和配合。

　　第三条　市城市管理行政执法部门负责全市城市管理相对集中行政处罚权实施的组织、管理工作，对区城市管理行政执法部门的执法活动进行指导和监督。

　　市、区城市管理行政执法部门按本规定规定的权限实施行政处罚。

　　第四条　城市管理行政执法人员在执行公务时，应当大力宣传城市管理法律、法规，恪守职业道德，增强服务意识，秉公执法，文明执法，自觉接受社会公众的监督。

　　第二章　职权与职责

　　第五条　城市管理行政执法部门行使下列职权：

　　（一）市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；

　　（二）城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；

　　（三）城市园林、绿化、风景名胜资源保护管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；

　　（四）市政公用管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；

　　（五）环境保护管理方面法律、法规、规章规定的由城市管理行政执法部门行使的行政处罚权；

　　（六）工商行政管理方面法律、法规、规章规定的对无照流动商贩的行政处罚权；

　　（七）公安交通管理方面法律、法规、规章规定的对非机动车侵占道路行为的行政处罚权；

　　（八）历史风貌建筑保护管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；

　　（九）法律、法规、规章规定由城市管理行政执法部门行使的以及省人民政府决定调整的其他行政处罚权。

　　第六条　区城市管理行政执法部门依据本规定管辖本行政区域内的城市管理违法案件。市城市管理行政执法部门依据本规定管辖跨区域、专业性强以及有重大影响的城市管理违法案件。

　　市城市管理行政执法部门和区城市管理行政执法部门之间的具体职责划分由市人民政府规定。

　　法规、规章规定由市城市管理行政执法部门实施的行政处罚权，必要时，市城市管理行政执法部门可以委托区城市管理行政执法部门实施。

　　第七条　城市管理行政执法部门和相关行政管理部门对相对集中行政处罚权管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。

　　区城市管理行政执法部门之间对相对集中行政处罚权管辖发生争议的，报请市城市管理行政执法部门指定管辖。

　　第三章　行政处罚程序

　　第八条　城市管理行政执法部门应当严格依照《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规规定的程序实施行政处罚。

　　第九条　城市管理行政执法部门应当建立健全日常巡查制度，及时发现和制止违法行为。

　　城市管理行政执法部门对违反城市管理法律、法规、规章行为的举报、投诉，应当在二十四小时内予以处理，处理情况应当告知举报人、投诉人，并为举报人、投诉人保密。

　　第十条　有关行政管理部门在管理工作中发现违法行为，需要由城市管理行政执法部门予以行政处罚的，应当及时通知城市管理行政执法部门处理。城市管理行政执法部门接到通知后应当在二十四小时内处理，并将处理情况反馈相关行政管理部门。

　　第十一条　城市管理行政执法部门及其执法人员在查处违法行为时，可以依法采取下列措施：

　　（一）询问案件当事人、证人，并制作询问笔录，执法人员和被询问人应当在笔录上签名或盖章；

　　（二）因办案需要有权依法进入现场进行勘验，并制作现场笔录或者勘验笔录；

　　（三）查阅、复制被检查单位或者个人与检查事项有关资料；

　　（四）在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经城市管理行政执法部门负责人批准，可以先行登记保存。

　　第十二条　城市管理行政执法人员进行调查、检查或者查处违法行为时，不得少于二人并应当出示行政执法证件。

　　第十三条　城市管理行政执法部门查处违法案件，对专门性问题需要认定或者作技术鉴定的，可以提请有关行政管理部门认定或者委托有资质的专业机构鉴定。

　　第十四条　城市管理行政执法部门查处违法案件，认为需要责令当事人补办有关手续的，应及时通知有关行政管理部门。有关行政管理部门应当在接到通知后十五日内提出是否允许补办手续的意见。情况复杂需延长时间的，延长的期限不得超过十五日。

　　第十五条　城市管理行政执法部门查处违法案件，依法可以适用简易程序进行处罚的，可以当场作出处罚决定；依法适用一般程序进行处罚的，应当自立案之日起三十日内作出处罚决定。

　　因特殊情况需要延长办案期限的，经城市管理行政执法部门负责人批准，可以延长三十日。本规定第十三条、第十四条规定的认定、鉴定和补办手续时间不计入办案期限。

　　第十六条　当事人有权进行陈述和申辩。城市管理行政执法部门必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由和证据成立的，城市管理行政执法部门应当采纳。

　　城市管理行政执法部门不得因当事人申辩而加重处罚。

　　第十七条　城市管理行政执法部门在作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，应当组织听证。

　　第四章　行政强制程序

　　第十八条　城市管理行政执法部门依照本规定实施行政处罚时，可以实施法律、法规规定的相应的行政强制措施和行政强制执行。

　　法律、法规没有规定行政机关可以强制执行的，作出行政处罚决定的城市管理行政执法部门依法申请人民法院强制执行。

　　第十九条　采取行政强制措施，应当向当事人送达经城市管理行政执法部门负责人签发的行政强制措施决定书。

　　第二十条　城市管理行政执法部门依法查封、扣押时，应当当场制作清单，记明被查封、扣押财物的名称、种类、规格、数量和完好程度等，由城市管理行政执法人员和当事人签名或盖章，清单由城市管理行政执法部门和当事人各执一份。当事人不在场或拒绝签名、盖章的，应当由两个以上无利害关系的见证人签名或盖章见证；无见证人或者见证人拒绝签名或盖章的，可以由两个以上城市管理行政执法人员注明情况。

　　第二十一条　被查封、扣押的工具和物品，不得使用或损毁。被查封的工具和物品，可以指定当事人保管。

　　被查封、扣押的物品属易腐烂、变质或者商品有效期即将到期的以及其他难以保存或者不宜保存的，城市管理行政执法部门在提取证据后可以依法拍卖、变卖或者采取其他措施妥善处理。

　　被查封、扣押的财物，自行政强制措施决定书送达之日起满三个月，或者在查封、扣押决定书公告之日起满三个月无法找到当事人的，按照有关规定上缴国库。

　　第二十二条　除法律另有规定外，查封、扣押的期限不得超过十五日。在此期间城市管理行政执法部门应当依法作出处理决定。逾期不能决定的或者被查封、扣押的工具、物品经查明与违法行为无关的，城市管理行政执法部门应当解除查封、扣押措施并通知当事人。

　　对物品需要作出技术鉴定的，查封、扣押的期限不包括技术鉴定的期间。技术鉴定的期限应当明确，并告知当事人。

　　第二十三条　城市管理行政执法部门依照法律、法规规定责令限期拆除违法建筑物或者设施的，应当制作拆除决定书，并依法送达当事人；当事人难以确定的，可以以通告形式送达。

　　第二十四条　城市管理行政执法部门组织强制拆除违法建筑物或者设施的，应当在实施拆除七日前，将强制拆除通知书送达当事人；无法送达的，可以以通告形式送达。

　　第二十五条　当事人应当在强制拆除违法建筑物或设施前，自行搬出其财物。

　　当事人未自行搬出其财物的，城市管理行政执法部门应当对当事人的财物进行登记，制作物品清单，经公证机构现场公证后，代为搬出并妥善保管；当事人应当在强制拆除之日起三十日内到执法部门指定的地点领取。代为保管的费用，由当事人承担。

　　第五章　监督检查

　　第二十六条市、区人民政府应当加强对城市管理行政执法部门实施相对集中行政处罚权的监督检查。

　　市城市管理行政执法部门发现区城市管理行政执法部门对违法行为应查处而不予查处的，应当责令其进行查处；发现对违法行为查处有错误的，应当责令其改正，或者建议区人民政府责令其改正。

　　第二十七条　城市管理行政执法部门应当加强自身建设、建立健全工作责任制和监督制度，公开办案程序，公开处理结果，对城市管理行政执法人员的执法活动进行监督。

　　城市管理行政执法部门实行行政执法责任制和评议考核制。城市管理行政执法人员必须具备大专以上文化程度，经过法律知识和业务知识培训并取得行政执法证后方可上岗。

　　市城市管理行政执法部门负责组织全市城市管理行政执法人员的业务培训，配合有关部门实施城市管理行政执法人员的定期轮岗、交流制度。

　　第二十八条　对城市管理行政执法部门及其执法人员的违法行为，单位或者个人有权向有关部门举报，有关部门应当及时核实、处理，并为举报人保密。

　　第二十九条　有关行政管理部门应当将与相对集中行政处罚权有关的行政许可决定及时抄送城市管理行政执法部门。

　　城市管理行政执法部门依照一般程序作出的行政处罚决定，应当按照案件的类型同时抄送有关行政管理部门；区城市管理行政执法部门还应当将处罚决定抄送市城市管理行政执法部门。

　　城市管理行政执法部门查处违法案件时发现案件应当移送有关行政管理部门处理的，应当及时移送。

　　第三十条　城市管理行政执法部门进行执法检查和实施行政处罚时，发现有关行政管理部门有违法或者不履行法定职责等行为，应当向有关行政管理部门提出书面建议，或者提请同级人民政府予以纠正。

　　有关行政管理部门在行政管理过程中，发现城市管理行政执法部门有违法、超越职权，或者不履行法定职责等行为，应当向城市管理行政执法部门提出书面建议，或者提请同级人民政府予以纠正。

　　第六章　法律责任

　　第三十一条　当事人对城市管理行政执法部门作出的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

　　对市城市管理行政执法部门作出的具体行政行为不服申请行政复议的，向市人民政府提出；对区城市管理行政执法部门作出的具体行政行为不服申请行政复议的，可以向区人民政府或者市城市管理行政执法部门提出。

　　第三十二条　城市管理行政执法部门实施行政处罚，有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

　　（一）没有法定的行政处罚依据的；

　　（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；

　　（三）违反法定的行政处罚程序的；

　　（四）截留、私分或者变相私分罚款、没收的违法所得或者财物的；

　　（五）索取、收受他人财物或者将收缴的罚款据为己有的；

　　（六）玩忽职守，对应当予以制止或者处罚的违法行为不制止、不处罚，致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害的。

　　第三十三条　城市管理行政执法部门及其执法人员违法行使职权侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，应当依法承担赔偿责任。



　　第七章　　附则



　　第三十四条　本规定自2005年1月1日起施行。1996年11月21日厦门市第十届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过的《厦门市城市建设管理监察条例》同时废止。